Sentencia Administrativo Nº 69/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 312/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 312/2015

SENTENCIA NUMERO 69/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a doce de febrero de dos mil dieciséis.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 250/2014 .

Son parte:

- APELANTE: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BURGOS, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Ramona , representado por la Procuradora Dª. ZURIÑE GALARZA LOPEZ y dirigido por la Letrada Dª. EIDER LETE AKARREGI.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BURGOS recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9/2/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el Abogado del Estado, contra la Sentencia nº 37/2015 de fecha 11 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián , estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo número 250/2014, seguido por el procedimiento abreviado, formulado por Dña. Ramona , frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, de 18 de junio de 2014, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.1.a de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años.

El Juzgador de instancia anula la sanción de expulsión, e impone sanción de multa en su grado mínimo, fundando su decisión en las conclusiones recogidas en el fundamento de Derecho sexto de la sentencia "Sentado lo anterior, del expediente administrativo se infiere que en el momento del inicio del procedimiento sancionador la parte actora se encontraba irregularmente en territorio español, supuesto incardinado en el aludido artículo 53.a) de la Ley de Extranjería . No obstante, la parte actora, en el acto de la vista, puso de manifiesto la existencia de un hecho nuevo, cual es que el recurrente se encuentra actualmente percibiendo un prestación pública de carácter asistencial, hecho que se acredita mediante el documento aportado en ese acto, consistente en la Resolución de la Directora General de Planificación, Inversiones y Prestaciones Económicas de la Diputación Foral De Gipuzkoa, de fecha 27 de octubre de 2014 por la que se concede a la recurrente la Ayuda de Garantía de Ingresos por un periodo de 6 meses por cuantía de 602,28 euros mensuales, así como la Resolución de alcaldía n° D14/00722, de 29 de agosto de 2014, del Ayuntamiento de Lezo, que aprueba la solicitud de ayuda para familias por la cantidad de 1.585 euros. Así las cosas resulta de aplicación para la resolución del presente asunto el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , que dispone que la sanción de expulsión no se impondrá a los extranjeros que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral. En este sentido, la valoración de esta circunstancia no infringe el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, (¿)"

SEGUNDO.- En el recurso de apelación, el Abogado del Estado interesa la revocación de la sentencia de instancia; y para ello, alega:

Que concurren las circunstancias de índole negativa, además de la permanencia ilegal en territorio nacional, que hacen de la sanción de expulsión impuesta por la Subdelegación del Gobierno en Burgos una sanción plenamente ajustada a derecho y al principio de proporcionalidad, como es haber efectuado la actora su entrada en territorio nacional de forma clandestina y no haber realizado trámite alguno para intentar legalizar su situación; circunstancias a las que hace referencia la resolución administrativa, pero no han sido valoradas en instancia.

Que el hecho tenido en cuenta -ser titular de una ayuda de garantía de ingresos-, no concurría ni en el momento de incoarse el expediente de expulsión ni en el momento del dictado de la resolución sancionadora, por lo que no pudo ser tomada en consideración por la Subdelegación de Gobierno en Burgos.

Que el Juez infringe el carácter revisor que se atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa y que impide que el control jurisdiccional sobre la validez jurídica de una actuación administrativa se haga en función de hechos nuevos que la autoridad gubernativa no pudo valorar en la resolución que puso fin al expediente.

TERCERO .-La parte apelada se opone al recurso, solicitando que se ratifique en su integridad la sentencia de instancia, por ser de aplicación al caso el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , que dispone que la sanción de expulsión no se impondrá a los extranjeros que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público, como es el caso de Ramona .

CUARTO.- Asiste plenamente la razón a la Administración apelante, por cuanto el hecho sobrevenido de que la actora percibiera la ayuda de garantía de ingresos a partir de octubre de 2014, no puede afectar a la validez de la resolución sancionadora dictada el 18 de junio de 2014, en la medida en que tal hecho no sólo no constó en el expediente sino que ni siquiera se había producido.

El hecho sobrevenido podrá tener su incidencia en el ámbito de la ejecución de la resolución sancionadora, pero en modo alguno afecta a su validez.

Además de ello, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente rechazando que la prestación de la Diputación Foral de Gipuzkoa denominada ayuda de garantía de ingresos impida la expulsión en el marco del art. 57.5.d) LOEX, por cuanto no se trata de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral, sino destinada a atender las necesidades básicas de subsistencia.

De dicho criterio es exponente la Sentencia nº 114/2015, de 11 de marzo, dictada en el recurso nº 756/2013 , que se pronuncia en los siguientes términos:

Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y el Decreto del Gobierno vasco 147/2010, de 25 de mayo, que la desarrolla, contemplan una prestación periódica de naturaleza económica, dirigida tanto a la cobertura de los gastos básicos para la supervivencia como a la de los gastos derivados de un proceso de inclusión social y/o laboral, y destinada a las personas integradas en unidades de convivencia que no dispongan de ingresos suficientes para hacer frente a dichos gastos, de conformidad con lo previsto por el art. 11 en la redacción dada por el art.4 de Ley 4/2011 de 24 noviembre 2011 , siendo beneficiarios de la prestación quienes acrediten el empadronamiento y la residencia efectiva durante tres años anteriores a la solicitud, o de sólo un año si acreditan además cinco años de actividad laboral dentro de los diez anteriores, o, finalmente si no acreditando un año de empadronamiento y residencia efectiva anterior a la solicitud, acreditan cinco años continuados de empadronamiento y residencia efectiva en algún municipio de la Comunidad Autónoma del País Vasco (art.16).

La Ley vasca 4/2011, de 24 de noviembre, modificó la Ley 18/2008 endureciendo los requisitos para tener derecho a la renta de garantía de ingresos, ya que en su redacción original se exigía el empadronamiento y la residencia efectiva superior a un año, y en el supuesto de no cumplir dicho requisito, acreditar el empadronamiento y la residencia continuada de al menos cinco años dentro de los diez inmediatamente anteriores.

El Decreto Foral 31/2012, de 19 de junio, de la Diputación Foral de Gipuzkoa, por el que se establece en la Ayuda para la Garantía de Ingresos, se dicta sin invocar la Norma Foral ni el título competencial de cobertura, lo que dificulta su correcta comprensión teniendo en cuenta que en materia de asistencia social, de conformidad con lo dispuesto por el art. 7.b).6.c).1 de la Ley vasca 27/1983, de 25 de noviembre, los Territorios Históricos tienen únicamente competencia de ejecución de la legislación que dicten las Instituciones comunes en ejercicio de la competencia exclusiva que el art. 10.12 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco reconoce a la Comunidad Autónoma.

En todo caso, la ayuda que contempla dicho decreto foral tiene por finalidad proteger a las personas y unidades de convivencia que no cumplen los requisitos para acceder a la renta de garantía de ingresos prevista por la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social, y se destina, según la exposición de motivos, a atender situaciones de falta de medios económicos para la subsistencia, y se dirige a las personas que estén empadronadas y tengan residencia efectiva en algún municipio de Gipuzkoa durante los últimos doce meses anteriores a la solicitud (art.7.2), y no dispongan de ingresos, o no en cuantía suficiente para atender las necesidades básicas de su unidad de convivencia (artículos 2, 3.1 y 10), teniendo un carácter finalista dirigido a hacer frente a los gastos asociados a las necesidades básicas (artículo 3.1).

A diferencia de renta de garantía de ingresos prevista por la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, la ayuda foral de Gipuzkoa, aun siendo una prestación pública, es cuestionable su carácter asistencial y en cualquier caso no tiene una finalidad de inclusión social, sino una finalidad más primaria de atender a las necesidades básicas de subsistencia, razón por la cual no cumple los presupuestos de las prestaciones que conforme al art. 57.5.d) in fine LOEX impiden la imposición de la sanción de expulsión .

Ello no obstante, aun cuando hubiéramos concluido que se trata de una prestación asistencial de inclusión social de las previstas por el art. 57 LOEX, lo cierto es que ello tampoco hubiera conducido a la estimación del recurso en la instancia, toda vez que no sólo no se aportó en la vía administrativa, sino que ni siquiera se alegó, razón por la cual mal puede viciar de invalidez de la resolución recurrida un hecho que ni siquiera fue alegado.> >

QUINTO.- Entrando a valorar si las circunstancias concurrentes en D. Ramona , en el momento de resolverse su expediente de expulsión, abocaban a dicha sanción, la aplicación al caso de la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , confirma la decisión administrativa impugnada en instancia.

Esta Sala mediante Auto de 17 de diciembre de 2.013 , formuló petición de decisión prejudicial con arreglo al art. 276 TFUE , sobre ¿si los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio respuesta a la cuestión prejudicial en Sentencia de 23 de abril de 2.015, declarando que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia expresa:

"29Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Eliseo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado35).

34Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva2008/15 .

36La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí.

38En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado39).

41En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí."

Por la fecha de incoación del expediente origen de la actuación administrativa impugnada, lo que acaba de recogerse sería de plena aplicación al presente supuesto, por lo que no concurriendo en el mismo ninguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado miembro, la sanción de expulsión examinada procede desde la normativa comunitaria.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a imponer las costas de la apelación dada la estimación del recurso.

La desestimación del recurso contencioso-administrativo comporta la imposición a la recurrente de las costas de la instancia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 139.1 LJCA .

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos, por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

PRIMERO .- ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 312 DE 2.015, INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO, CONTRA LA SENTENCIA Nº 37/2015 DE FECHA 11 DE FEBRERO DE 2015, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE REVOCAMOS .

SEGUNDO .- DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 250/2014, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO POR DÑA. Ramona , FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BURGOS, DE 18 DE JUNIO DE 2014, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL AL AMPARO DEL ART. 53.1.A DE LA LOEX, CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRAR NUEVAMENTE EN ESPAÑA DURANTE EL PERIODO DE TRES AÑOS, QUE CONFIRMAMOS.

TERCERO .- SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE LA APELACIÓN Y CON IMPOSICIÓN DE LAS DE INSTANCIA A LA PARTE RECURRENTE.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.