Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 69/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pamplona/Iruña, Sección 2, Rec 278/2020 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000069/2021

En Pamplona/Iruña, a 24 de febrero del 2021.

El Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER FUERTES LÓPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona/Iruña, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado 278/2020, promovido por D. Sabino, representado por la procuradora de los tribunales Dña. ELENA BURGUETE MIRA y asistido por el letrado D. FABIAN VALERO MOLDES, contra el GOBIERNO DE NAVARRA, representado y defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de don Sabino se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado frente a la desestimación presunta de la solicitud de que se declare al recurrente funcionario de carrera o, subsidiariamente, personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo o, con carácter supletorio, personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido.

SEGUNDO.- Mediante Decreto de 22 de octubre de 2020 se admitió la demanda interpuesta, se acordó su tramitación por las normas del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, y se señaló para la vista el día 17 de febrero de 2021.

TERCERO.-En el día y hora señalados, se celebró la vista, a la que comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado frente a la desestimación presunta de la solicitud de que se declare al recurrente funcionario de carrera o, subsidiariamente, personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo o, con carácter supletorio, personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido.

Sobre este planteamiento, efectuado por el recurrente, se ha de señalar que el recurso de alzada fue resuelto por Orden Foral 222 E/2020, de 19 de agosto, del Consejero de Educación, que desestimaba, de manera expresa, diversos recursos de alzada entre los que se encontraba el formulado por el aquí recurrente (folio 55 y siguientes del expediente administrativo). Y consta igualmente el doble intento de notificación, conforme al procedimiento establecido para ello y la subsiguiente publicación en el Boletín Oficial del Estado (folios 68 y 69 del expediente administrativo)

Concretamente, la parte demandante solicita, en el suplico de su escrito de demanda, que, con estimación de la misma:

1. Declare que los sucesivos contratos administrativos suscritos por el actor desde el 1 de septiembre del año 2013, como Profesor de Enseñanza Secundaria en la Especialidad Informática y destino en el centro educativo Viana-IESO del Camino, constituyen un abuso de derecho y un fraude de ley.

2. Como consecuencia del fraude y abuso señalado, y como carácter principal, declare al actor personal funcionario de carrera (fijo) del Departamento de Educación de la Comunidad Foral de Navarra, con antigüedad de 1 de septiembre del año 2013, la condición de Profesor de Enseñanza Secundaria en la Especialidad Informática y destino en el centro educativo Viana-IESO del Camino, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.

3. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse la principal, declare al actor personal estable del Departamento de Educación de la Comunidad Foral de Navarra, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo del citado Departamento, con antigüedad de 1 de septiembre del año 2013, la condición de Profesor de Enseñanza Secundaria en la Especialidad Informática y destino en el centro educativo Viana-IESO del Camino, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.

4. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse las peticiones procedentes, declare al actor personal estable Departamento de Educación de la Comunidad Foral de Navarra, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con antigüedad de 1 de septiembre del año 2013, la condición de Profesor de Enseñanza Secundaria en la Especialidad Informática y destino en el centro educativo Viana-IESO del Camino, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan, incluido el abono de una indemnización lo suficientemente efectiva y disuasoria frente al abuso padecido en caso de cese.

Pretensión que se sustenta en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como las de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15, Pérez López ) o la Sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16, Montero Mateos) o la Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (asunto c-619/17, Diego Porras) o la Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429, Sánchez Ruizy Fernández Álvarez y otras), así como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 (recurso 209/2016).

La Administración demandada opone, la desestimación del recurso interpuesto por tratarse de una contratación administrativa realizada de conformidad con lo dispuesto tanto en el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de la Comunidad Foral, como en el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, que regula la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra.

SEGUNDO.- Los términos en los que la pretensión se encuentra articulada en vía administrativa (folio 9 del expediente administrativo) se sustentan, de manera exclusiva, en que en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 (asunto 677/16, Montero Mateos) señalaba que:

No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.

Siendo su único argumento, para que ' declare al actor personal funcionario de carrera (fijo) del Departamento de Educación de la Comunidad Foral de Navarra', que 'declare al actor personal estable del Departamento de Educación de la Comunidad Foral de Navarra, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido'.

La demanda mantiene esas mismas peticiones, tanto en lo principal como en lo subsidiario, pretensiones que sustenta en una serie de argumentos que pueden ser sintetizados en los siguientes:

1) Que el demandante lleva prestando servicios continuados como personal interino durante más de 7 años, por lo que los contratos efectuados constituyen una contratación de carácter fraudulento por superar el límite establecido de tres años

2) Que la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea (Directiva 1999/70/CE y Acuerdo Marco) consiste establecer la fijeza en el empleo del demandante y, en su defecto, mediante la correspondiente indemnización.

3) Que de la mera transformación de la relación temporal abusiva en una relación fijao indefinida no fija, no se deriva ninguna consecuencia negativa para la Administración empleadora.

TERCERO.-La primera cuestión que es preciso abordar, y que requiere ser analizada de manera previa a las cuestiones planteadas por la demandante, es la de la normativa reguladora, y es que, tal y como advierte la Administración demandada, a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud de su régimen foral, le corresponde la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos, tal y como establece el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

Y así lo recoge el apartado primero de la disposición adicional segunda del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público estatal (aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) al establecer que:

El presente Estatuto se aplicará a la Comunidad Foral de Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 .ª y disposición adicional primera de la Constitución , y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

El artículo 149.1.18 de la Constitución Española reserva al estado la competencia exclusiva sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos pero, sin embargo, el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, atribuye a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud precisamente de la especificad foral, la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad respetando los derechos y las obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

La interpretación armónica de ambos preceptos fue realizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1990, de 20 de septiembre, a cuyo tenor la especificidad del régimen foral en Navarra permite que, en virtud de la disposición adicional primera de la Constitución Española, la Comunidad Foral pueda mantener competencias que vinieran atribuidas por los derechos históricos conforme a su actualización en el marco de la Constitución y de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. De este modo, las competencias que tengan su origen en un derecho histórico corresponderán a la Comunidad Foral en los términos que haya precisado la citada Ley dentro del marco de la Constitución.

De esta forma, el régimen aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra está constituido, en los términos que en él se establecen, por el Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto) y las normas que lo desarrollan que, en cuanto a la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, se corresponde con el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre.

Por ello, el caso que nos ocupa queda ubicado dentro del ámbito de aplicación del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (artículos 1 a 4).

Es un hecho no discutido, y así se afirma en el escrito de demanda, que el demandante tiene la condición de personal contratado en régimen administrativo por el Departamento de Educación de la Comunidad Foral de Navarra(Hecho Primero, folio 1 del escrito de demanda) lo que se debe a que, aunque el Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra dispone que 'el personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral' (artículo 1.4), también establece que 'las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para... c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas (artículo 88 c).

CUARTO.-Al lado de esa regulación que, de una manera material, ordena y organiza la contratación de personal de las Administraciones Públicas en régimen administrativo, se encuentra la normativa de la Unión Europea que, en lo que aquí interesa, se concreta en la Directiva 1999/70/CE del Consejo que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

Normativa de la Unión Europea que ha de ser entendida en sus propios términos y que resulta aplicable de conformidad con las normas y los principios del Derecho de la Unión.

Interpretación que para la cuestión que aquí se discute no ha resultado nada estableen cuanto a la forma en la que, sobre ello, se ha ido manifestando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de distintas fases que vienen a coincidir con diferentes Sentencias que, a modo de resumen, se pueden sintetizar en un primer momento en el que, con la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, caso Diego Porras) se hace una interpretación expansiva que, posteriormente, es objeto de revisión y rectificación con la Sentencia de 5 de junio de 2018, (asunto 677/16, caso Montero Mateos) y de posterior concreción mediante la Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras).

Todo lo cual ha llevado a una situación en la que impera la confusión fruto de la mezcla de previsiones normativas, administrativas y laborales, nacionales y europeas, de esas sucesivas interpretaciones y reinterpretaciones, así como de las visiones interesadas realizadas al margen del conjunto de normas y de la integración normativa que, en el presente caso, resulta preciso realizar.

Y es que esa Norma Europea, el Acuerdo marco, ha de interpretarse, integrase y aplicarse conforme a los principios de Derecho de la Unión Europea de primacía y efecto directo en función de la naturaleza del tipo de acto, Directiva en este caso, y conforme a lo dispuesto a la interpretación que, para este supuesto, se ha ido efectuado por las referidas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en particular, por la última de ellas en cuanto que contiene la posición actual a la que, sobre este asunto, se ha ido llegando, por decantación, con el paso del tiempo.

Y lo cierto es que, como acertadamente ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2019 (recurso 380/2017):

Ninguna base jurídica tiene, por tanto, la pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos.

Tampoco tiene ningún apoyo legal la pretensión de que el personal laboral indefinido, no fijo, al que por sentencia se le haya reconocido esta cualidad, se le garantice un tiempo de permanencia en sus puestos, mediante el mecanismo de no incluirlos en las primeras ofertas públicas de empleo. Este personal se le reconoce únicamente el derecho a permanecer en su puesto de trabajo mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, pero no se le garantiza un tiempo determinado de permanencia.

Por lo que el incumplimiento de los plazos establecidos, en cuanto a la permanencia en un determinado puesto de trabajo por un plazo de tiempo superior al establecido (los tres años que, como se ha visto, establece la normativa estatal) podrían determinar, en virtud de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, para aquellos casos en los que no se convoca la oportuna convocatoria, no tanto una transformación de la relación de servicio como una nulidad de la actuación administrativa y, caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, el derecho a una indemnización, al considerar que:

No obstante, lo cierto es que se ha producido el vicio de invalidez en la convocatoria al no respetar el mentado plazo legal de tres años, lo que comporta determinadas consecuencias que van ligadas, como pretensión accesoria, a la nulidad del acto administrativo, y que se traduce en la indemnización de los daños y perjuicios, incluidos en la restitución de efectos que solicita, que constituye la única medida posible, a los efectos del artículo 71 de la LJCA , para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico. Restablecimiento que esta Sala cifra, a tenor del tipo de plaza que cubría como interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo del periodo de selección y el trascurrido, así como lo decidido en algún otro pronunciamiento de esta Sala, en la cantidad de veinte mil euros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019, recurso 3554/2017 ).

Lo que en el caso que nos ocupa supondría, como se acaba de señalar y caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, la nulidad de los contratos celebrados, por superar ese plazo de tiempo y, en función de las circunstancias concurrentes y de los perjuicios que, de manera efectiva, se hubieran causado, a fijar la correspondiente indemnización, cuestión que, en este caso, se plantea con carácter supletorio en el escrito de demanda sin haber sido solicitada en vía administrativa, ni en la reclamación inicial (folio 14 del expediente administrativo) ni en el recurso de alzada (folio 31 del expediente administrativo).

Conversión de la relación de servicio de interino administrativoa laboral, fijoo indefinido no fijo, que, por otra parte, carece de respaldo jurídico y contraviene, como tendremos oportunidad de señalar, principios básicos y esenciales tanto en relación al acceso a la función pública como en materia presupuestos y compromiso de gasto público.

Por ello, las cuestiones que se susciten en relación a la contratación del recurrente habrán de ser resueltas de conformidad con lo dispuesto con la normativa reguladora del personal contrato en régimen administrativo de las Administraciones Públicas de Navarray, en este sentido, conviene anticipar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras), en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, cuestiones prejudiciales que son exactamente las mismas que pretendía plantear la asistencia letrada del aquí demandante (folios 14 a 17 del escrito de demanda), establece en su Considerando 125 y en el apartado 5 de su parte dispositiva que:

el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Declaración que supone la obligación de resolver, como corresponde en un Estado social y democrático de Derecho, conforme a lo dispuesto en la Ley.

QUINTO.-La parte demandante sostiene, así mismo, que por el hecho de que el recurrente lleve prestando servicios continuados como personal interino durante más de 7 años, esos contratos constituyen una contratación de carácter fraudulento por superar el límite establecido de tres años y que la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea (Directiva 1999/70/CE y Acuerdo Marco) consiste establecer la fijeza en el empleo del demandante.

La argumentación utilizada combina, y hace referencia, a diferentes normativas que, por su propia naturaleza, son aplicables a situaciones muy diversas.

En el Fundamento anterior anticipábamos la normativa aplicable al caso que nos ocupa y que no se corresponde ni con las previsiones efectuadas, en su ámbito de aplicación, por el Estatuto Básico del Empleado Público estatal (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) ni, menos aún, con normas previstas en nuestro ordenamiento para los trabajadores que prestan sus servicios fuera del sector Público y que se rigen por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Lo que no se puede pretender, en un régimen estatutario, es utilizar previsiones de diversos sistemas para configurar una ordenación a la carta eligiendo, según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, construyendo un sistema diferente a los previstos y establecidos en nuestro sistema jurídico. Y es que lo que no cabe es acudir a la llamada doctrina del 'espigueo' como medio de elegir, entre las distintas normas laborales o de función pública existentes, aquella que, en una determinada situación, se considere más conveniente, con independencia del lugar en el que se encuentre ubicada.

En el presente caso la situación que aquí se dilucida se corresponde con personal contratado en régimen administrativo por las Administraciones Públicas de las Comunidad Foral de Navarra, por lo que el régimen aplicable, como ya ha quedado señalado, es el establecido en los artículos 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, personal contratado en régimen administrativo que se regirá por las disposiciones que se dicten reglamentariamente y por lo establecido en el correspondiente contrato (artículo 93 del propio Estatuto).

Esta regulación, a diferencia de lo que sucede en el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público estatal, no establece un plazo de tres años como límite de la duración del contrato y, aunque así fuera, la situación sería la misma, ya que, en el presente caso, no hay duda de que:

1) Entre el 1 de septiembre de 2013 y el 31 de agosto de 2021 se han celebrado diferentes contratos de un año de duración (por cursos escolares)

2) El recurrente ha sido contratado para impartir la docencia en todas las materias que integren la plaza ofertada

Ninguna duda cabe, de la documentación aportada y que consta en el expediente administrativo, que no existe la continuidad enunciada por el demandante en la prestación de servicios, y no existe ni en el espacio ni el tiempo. El recurrente ha sido contratado para distintos cursos académicos, por lo que, en el presente caso, no concurre la circunstancia de contratos sucesivos en los términos del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

No hay nada en esa situación que permita llegar a la conclusión de que la contratación, a lo largo de los años, del aquí recurrente fuera irregular por abusiva en el marco de la normativa reguladora, 'ni siquiera aparecen reseñados hechos concretos con base a documentación referente a los sucesivos nombramientos de los recurrentes, obrante del expediente o aportada de parte, que permitan sostener tal afirmación salvo que se pretenda sostenerla sobre la base única de la existencia de nombramientos reiterados haciendo abstracción de la base y condiciones de los mismos' ( cfr. Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2017, recurso 7/2017).

Y en ese ir y venir de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los trabajadores públicos interinos también podemos encontrar posicionamientos claros, y que se han mantenido en el tiempo, tanto en el concreto ámbito de la actividad educativa como en otros sectores, como cuando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea pone de manifiesto que:

Con relación a este extremo, es preciso recordar, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 31) ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014, asuntos C-22/13 , C-61/13 y C-62/13 , comúnmente conocida comoCaso Mascollo, Considerando 92).

Planteamiento que ya había sido expresado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10, Bianca Kücük, Considerando 31) y que seguirá apareciendo en las resoluciones del propio Tribunal, como sucede en la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15, Pérez López, Considerando 45) o en la propia Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asunto C-16/15, Sánchez Ruiz, Considerando 73), estas dos últimas referidas al sector de la sanidad pública.

Condiciones que ya apuntan a una primera conclusión como es que el hecho de efectuar nombramientos temporales no constituye, por sí mismo y de manera automática, un motivo de fraude de Ley, ni un supuesto de desviación de poder, ni un caso de abuso en los términos que, como se acaba de señalar, establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por ello ha de entenderse que los nombramientos efectuados se ajustan a lo previsto en el artículo 88 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, como también lo harían a lo dispuesto en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público estatal y las limitaciones temporales que en él se contienen.

SEXTO.-Mantiene la recurrente que la Administración de la Comunidad Foral abusa de su contratación temporal, destinándolos a satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural, sin que existan razones objetivas que justifiquen o expliquen este abuso, y sin que existan disposiciones protectoras mínimas que eviten la precarización en el empleo, en cuanto que la Administración de la Comunidad Foral no establece una duración máxima de los contratos de duración determinada de empleo, ni el número máximo de las renovaciones permitidas, ni medidas equivalentes efectivas para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva y fraudulenta de estos contratos y nombramientos temporales sucesivos.

Pero esta manifestación general es insuficiente, pues, en términos del Tribunal Supremo, no hay un relato fáctico ni una prueba articulada por la parte demandante que acredite que los nombramientos de interinidad se realizaron irregularmente, pues la necesidad de alegar y probar la situación abusiva al caso concreto corresponde a los actores, 'ni podemos alcanzar la convicción, desde ese solo dato, de que sí hubo en su caso, en esa prolongada sucesión de relaciones laborales, una utilización abusiva, contraria a lo querido por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco que incorpora en su anexo' ( Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de marzo de 2017, recurso 896/2014).

Y es que en esta misma Sentencia del Tribunal Supremo se señala que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (las dictadas hasta ese momento y cuyos planteamientos se han ido diluyendo) vienen a declarar, sobre todo, lo siguiente:

(1) que una disposición que permite la renovación de contratos de duración determinada para sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden ejercer sus funciones no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco; (2) que la sola circunstancia de que se celebren contratos de duración determinada para atender a una necesidad permanente o recurrente de sustitución no basta por sí sola para excluir que cada uno de esos contratos se haya concluido para llevar a cabo una sustitución de carácter temporal, aun si la sustitución cubre una necesidad permanente; (3) que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para alcanzar el objetivo pretendido por la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco CDD; y (4) que el mero hecho de que una necesidad de sustitución pueda concluirse con la conclusión de contratos de duración indefinida no supone que la decisión empresarial de recurrir a contratos de duración determinada para hacer frente a carencias temporales de personal, aun si estas se producen de forma recurrente, incluso permanente, haya actuado de modo abusivo, con vulneración de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD.

SÉPTIMO.-En cuanto al abuso, y la utilización fraudulenta, de los contratos temporales por parte de la Administración educativa ha quedado acreditado que no existe la continuidad enunciada por el demandante en la prestación de servicios, y que no existe ni en el espacio ni el tiempo, puesto que, como ya ha quedado señalado, el recurrente ha sido contratado para distintos cursos académicos en función de las diferentes circunstancias y necesidades que se han ido produciendo en la actividad educativa.

En este sentido conviene tener presente que en ese acervo de Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se apunta, de manera expresa y directa, a los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan esos contratos sucesivos, y así, la ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014, asuntos C-22/13, C-61/13 y C-62/13 (Caso Mascollo), dispone en sus Considerandos 102 y 103 que:

(102) Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 40 y jurisprudencia citada).

(103) Por lo tanto, la existencia de una 'razón objetiva' en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco excluye en principio la existencia de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la renovación de los contratos o las relaciones laborales de duración determinada en cuestión revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a una mera necesidad temporal ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 51).

Planteamiento que también aparece en otras Sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea como son la Sentencia de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10, Bianca Kücük, Considerando 40) o la Sentencia de 3 de julio de 2014 (asuntos C-362/13, C-363/13 y C-407/13 Fiamingo, Considerando 72).

Y en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que no existe continuidad y que los contratos has sido realizados en función de las concretas necesidades del servicio público de educación, lo que determina la existencia, en términos del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de una razón objetivaque justifique la sustitución temporal de trabajadores en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco,lo que supone que, por sí mismo, esa situación no supone ni abuso, ni fraude.

Por ello, tal y como ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra es correcta la contratación al amparo del artículo 88 c), toda vez que se atiende a necesidades no estructurales, aunque sean continuadas, es decir, la demandante no cubre una plaza vacante encadenando contratos temporales, sino que a lo largo de los años ha sido contratado para cubrir, durante el curso escolar distintos puestos (Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de diciembre de 2019, recurso 409/2019).

Y más aún cuando, como señala la Administración demandada, en el año 2017 se convocaron 16 plazas sin que el recurrente haya acreditado su participación en dicha convocatoria, de lo que se desprende que, o bien no participó, o que si lo hizo no superó las pruebas. Ningún abuso puede existir, por tanto, en la actuación de la Administración demandada, de manera que ningún daño puede haber para el recurrente.

OCTAVO.-En cuanto a la pretensión de la demandante se solicita que se convierta a un contratado administrativo (funcionario interino) en un contratado laboralfijoo, subsidiariamente en indefinido no fijo, como forma de evitar una discriminación con los trabajadores fijos que, en este caso, y en virtud de lo establecido en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de la Comunidad Foral (al igual que en el Estatuto Básico del Empleo público estatal), son los funcionarios de carrera.

Y ello en base a una serie de argumentos que ya hemos tenido oportunidad de señalar y que se resumen en ser la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea, que de esa solución no se deriva ninguna consecuencia negativa para la Administración empleadora y que no cabe oponer la necesidad de superar una oposición para ser fijo.

Ninguno de esos argumentos puede permitir, en términos de Derecho, que se conceda la pretendida fijeza laboral.

En primer lugar porque no es cierto que de esa decisión no se derive ninguna consecuencia negativa para la Administración empleadora. La Administración, en tanto que tiene como misión, y razón de ser, servir con objetividad los intereses generales, y para lo cual esta obligada a actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (en los términos establecidos por el artículo 103.1 de la Constitución), tiene que velar por ese interés generalque no tiene porqué coincidir con el interés particular de quien aspira a ser nombrado personal fijo.

Porque, y en segundo término, el inciso inicial del apartado tercero de ese mismo artículo 103 de la Constitución establece que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad', sin que pueda confundirse, puesto que no es lo mismo (y ni siquiera parecido) comparar el proceso de una oposición para funcionarios de carreracon el de acceso a una bolsa para prestar servicio como funcionario interino. Ni son situaciones comparables ni, en modo alguno, pueden ser equiparadas.

Y, así, es preciso tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional que poniendo en relación los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución se proyecta concretamente sobre la valoración de la previa prestación de servicios a la Administración, y que señala que:

Este Tribunal ha reconocido que 'la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados' [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el 'límite de lo tolerable' [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo 'cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios' (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3) ( Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014, de 26 de junio , F. 5).

En tercer lugar, porque la sancióna la que se refiere el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en relación a la precariedad laboral no puede entenderse que se cumpla mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan de todo punto incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones públicas. La sancióndeberá incentivar que las Administraciones adopten las medidas que garanticen ese derecho a la estabilidad en el empleo, pero no justifica la adopción de cualquier medio, de cualquier medida, para ello, y menos aún cuando esa pretendida solución conlleva la vulneración de principios esenciales recogidos en la Constitución en materia de de acceso a la función publica.

En cuarto lugar, porque existen otros principios, constitucionales y europeos, que se encuentran presentes en este ámbito y que es preciso respetar, como son los relativos al gasto público y la estabilidad presupuestaria, principios que, por su parte, determinan que, conforme a lo dispuesto en la Constitución 'las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes' ( artículos 133, 134 y 135 de la Constitución).

Y, en definitiva, porque la creación de categorías no previstas en la Ley, en este caso en las normas que ordenan y regulan el empleo público, son tareas que corresponden, por estar así atribuido en nuestro ordenamiento jurídico, al legislador o, en todo caso, a las más altas instancias de nuestro sistema judicial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como también ha hecho el Tribunal Supremo, determina que 'incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición' (apartado 3 de la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz) y que, como ya se ha señalado, 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70' (apartado 5 de esa misma Sentencia).

Se alega por el Letrado de la parte recurrente, en trámite de conclusiones, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2011 (asunto C-760/18, MV y otros) en la que se señala (apartado 75 y 2 de la parte dispositiva) que:

... la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público.

Como puede apreciarse el supuesto no resulta aplicable al caso que nos ocupa ya que aquí no existe una normativa anterior ni se ha producido una modificación constitucional de las previsiones efectuada (en el caso de España) en el artículo 23.2 de la Constitución que, en todo momento, ha mantenido que los ciudadanos 'asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes'.

Y no cumpliéndose, en nuestro caso, los requisitos y condiciones que establece la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no resulta aplicable una interpretación realizada para un supuesto esencialmente distinto.

NOVENO.-Solicita el recurrente, con carácter supletorio se abone al recurrente de una indemnización lo suficientemente efectiva y disuasoria frente al abuso padecido en caso de cese.

Sobre esta cuestión ha de señalarse, en primer lugar, que se trata de una pretensión que es planteada, por vez primera, en sede judicial, lo que supone que se trata de una cuestión nueva en tanto que no aparecía ni en la reclamación inicial ni el posterior recurso de alzada, forma de actuar que determina la existencia de una desviación procesal proscrita en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En el presente caso la solicitud, como pretensión supletoria, de una indemnización constituye una cuestión nueva y distinta de las deducidas en vía administrativa por lo cual el rechazo judicial a su planteamiento constituye una respuesta motivada, razonable y no rigorista en la interpretación de los requisitos procesales que rigen el proceso contencioso-administrativo, respecto del cual no puede afirmarse que constituya una segunda instancia de la vía administrativa (Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 74/2004, de 22 de abril, F. 8, y 210/2005, de 18 de julio, F. 5).

De todas formas tampoco se justifica, en modo alguno, cual sea el daño causado al recurrente que habría de ser reparado por la indemnización solicitada, en tanto que la reparación que subyace a toda indemnización es la de reponer en un daño conforme al principio de indemnidad. El recurrente presupone un daño que en modo alguno se justifica. Y más aún cuando, como ya ha quedado señalado, en el año 2017 se convocaron 16 plazas sin que el recurrente haya acreditado su participación en dicha convocatoria, de lo que se desprende que, o bien no participó, o que si lo hizo no superó las pruebas, de manera que no existe abuso alguno en la actuación de la Administración, ni daño alguno puede existir para el recurrente ni, por tanto, derecho a indemnización alguna.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y ante la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas, procede la imposición de las costas a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Sabino , contra la desestimación de la solicitud de que se declare al recurrente funcionario de carrera o, subsidiariamente, personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo o, con carácter supletorio, personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido y, con carácter supletorio, que se le abone una indemnización lo suficientemente efectiva y disuasoria frente al abuso padecido en caso de cese, declarando la conformidad a Derecho de las actuaciones de la Administración demandada.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNante este órgano judicial en el plazo de QUINCE DIASdesde su notificación, debiendo acompañar el documento que acredite el ingreso de 50 EUROS en la cuenta de consignaciones de este Órgano Judicial en Banco Santander con el número 31700085027820 debiendo especificar en el campo 'concepto' del documento de resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' seguido del código '22 Contencioso-Apelación (50 €)', y en el campo de observaciones, la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa. Los ingresos deberán ser individualizados para cada resolución recurrida, con el apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.