Sentencia Administrativo Nº 690/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1073/2000 de 04 de Mayo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00690/2004

Recurso 1073/00

SENTENCIA NUMERO 690

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Javier E. López Candela

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dñª. Sandra González de Lara Mingo

D. Enrique Calderón de la Iglesia

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En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 651/00, interpuesto por doña PALOMA DEL PINO LÓPEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DON Carlos, DOÑA Catalina, DON Fernando, DON Ismael, contra el acuerdo adoptado por el Pleno de la corporación del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, en la sesión extraordinaria celebrada el día 26 de octubre de 2.000, y por el que se desestimó su solicitud de anulación del punto 5º del Acuerdo Plenario de 30 de septiembre de 2.000. Siendo parte el Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, representado por el Letrado DON JOSÉ MARIANO BENÍTEZ DE LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2001, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada, siendo las mismas las siguientes: A) Nulidad de pleno derecho del Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, en Sesión Extraordinaria celebrada el día 26 de octubre de 2.000, por el cual se desestimo la solicitud de revisión de oficio realizada por mis principales del Acuerdo Plenario adoptado en la Sesión Ordinaria celebrada el día 30 de septiembre de 1.999, por el cual se procedía a aprobar las indemnizaciones por asistencia a órganos colegiados, declarando la procedencia de la revisión solicitada por los mismos. B) Nulidad de pleno derecho del Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, en Sesión Ordinaria celebrada el día 30 de septiembre de 1.999, por el cual se procedía a aprobar las indemnizaciones por asistencia a órganos colegiados, en lo que respecta a la cuantía fijada para la Presidencia de dichos órganos colegiados. C) Obligación de la Alcaldesa-Presidenta de proceder a devolver a las arcas municipales, la diferencia de las indemnizaciones percibidas con las que debía de haber percibido conforme a Derecho (5.000 ptas/sesión), más los intereses que correspondan. D) Que se condene al Ayuntamiento de Colmenar de Oreja en costas, al haber actuado con mala fe y temeridad, ya que existen pruebas sobradas al respecto en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación del Colmenar de Oreja, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 20 de diciembre 2002, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que, por Auto de 20 de febrero de 2.003, se acordó denegar el recibimiento a prueba del presente recurso. Y no estimándose la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de mayo de 2004, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes, Concejales del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, impugnan el acuerdo adoptado por el Pleno de la corporación del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, en la sesión extraordinaria celebrada el día 26 de octubre de 2.000, y por el que se desestimó su solicitud de anulación del punto 5º del Acuerdo Plenario de 30 de septiembre de 2.000.

Suplican sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada, siendo las mismas las siguientes: A) Nulidad de pleno derecho del Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, en Sesión Extraordinaria celebrada el día 26 de octubre de 2.000, por el cual se desestimo la solicitud de revisión de oficio realizada por mis principales del Acuerdo Plenario adoptado en la Sesión Ordinaria celebrada el día 30 de septiembre de 1.999, por el cual se procedía a aprobar las indemnizaciones por asistencia a órganos colegiados, declarando la procedencia de la revisión solicitada por los mismos. B) Nulidad de pleno derecho del Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, en Sesión Ordinaria celebrada el día 30 de septiembre de 1.999, por el cual se procedía a aprobar las indemnizaciones por asistencia a órganos colegiados, en lo que respecta a la cuantía fijada para la Presidencia de dichos órganos colegiados. C) Obligación de la Alcaldesa-Presidenta de proceder a devolver a las arcas municipales, la diferencia de las indemnizaciones percibidas con las que debía de haber percibido conforme a Derecho (5.000 ptas/sesión), más los intereses que correspondan. D) Que se condene al Ayuntamiento de Colmenar de Oreja en costas, al haber actuado con mala fe y temeridad, ya que existen pruebas sobradas al respecto en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- Como motivos de impugnación del citado Acuerdo se vienen a señalar los que, sintéticamente, se expresan a continuación:

1.- Que dicho acuerdo es nulo de pleno derecho porque establece una diferenciación en las indemnizaciones a percibir por los miembros de la Corporación contraria a los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico ya toda lógica, ya que no se justifica el que la Sra. Alcaldesa- Presidenta tenga que cobrar el doble que el resto de miembros los órganos colegiados por su asistencia a las sesiones que se celebren los mismos. Señalan que las diferentes cantidades asignadas por la asistencia a las sesiones no puede hacerse en base a que la preparación de las sesiones suponen necesariamente mayor trabajo a la Sra. Alcaldesa Presidenta que al resto de miembros de la Corporación Local. Pues la conducta exigible de los miembros de la Corporación, tanto los que forman parte del equipo de gobierno municipal (incluida la Sra. Alcaldesa) como los demás, es una diligencia extrema en el estudio de los asuntos examinados por los órganos colegiados. Motivo por el cual para ellos no existe mayor trabajo como consecuencia de la sesión para el que es titular de un cargo en el equipo de gobierno, pues ello supondría una mera asistencia pasiva de los demás Concejales que es desde luego contraria al espíritu de la legislación reguladora y a las exigencias del interés público.

2.- Que dicho acuerdo es nulo de pleno derecho porque carece de toda motivación en la que se fundamente la diferente indemnización por asistencia a las sesiones corporativas que percibe la Sra. Alcaldesa Presidenta y el resto de Concejales.

3.- Porque en el apartado segundo del susodicho acuerdo se dice textualmente "Las retribuciones fijadas en su caso, para la Presidencia quedan fijadas sin perjuicio de lo establecido en el arto. 13 apartados 2, 3 Y 4 del Real Decreto 2568/1976, en atención al reconocimiento de la dedicación exclusiva en la que se exija la dedicación preferente a las tareas propias de su cargo". Es decir, que dichas retribuciones son fijadas para que sean percibidas por la Presidencia con independencia de que posteriormente obtenga la dedicación exclusiva y perciba retribución por la misma. Infringiendo así lo establecido en el artículo 75.1 párrafo 2° y articulo 75.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, así como lo establecido en el artículo 13.2 párrafo 2° y artículo 13.6 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

TERCERO.- La primera cuestión a dilucidar en el presente litigio hace referencia a la causa de inadmisibilidad formulada por la representación del consistorio y que está fundamentada en el artículo 69, apartados c) y e) de la Ley Jurisdiccional, señalando que existe una clara desviación procesal si se atiende al contenido del recurso y del suplico de la demanda pues se pretende atacar un Acuerdo que se dejó firme y consentido por la vía indirecta y a través de la impugnación de un Acuerdo posterior que, a lo sumo, abocaría a la vía de revisión de oficio.

La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 señala que "el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1.º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42, todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956, produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966-: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973-; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley" -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976-; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978.

En el caso de autos deben advertirse dos momentos esenciales:

a.- Los recurrentes presentan el 10 de octubre de 2.000 escrito ante el citado Ayuntamiento la celebración de un Pleno Extraordinario para tratar, entre otras solicitudes de anulación de diversos Acuerdo Plenarios de 6 y 18 de septiembre de 2.000, la anulación del Acuerdo Plenario de 30 de septiembre de 2.000, respecto del punto 5º.

b.- El 26 de octubre el Pleno celebra sesión en la que respecto del citado Acuerdo de 30 de septiembre y tras someter a votación el asunto, se rechaza la proposición con el voto en contra de los recurrentes.

Resulta evidente que los recurrentes están recurriendo una resolución que es una mera reproducción de otra anterior que devino firme y consentida al no haberse recurrido en plazo.

Es doctrina del tribunal Supremo que, al analizar la causa de inadmisibilidad estimada del art. 82 c) en relación con el 40 a), ambos de la Ley Jurisdiccional de esta jurisdicción (RCL 19561890 y NDL 18435), están excluidos del recurso contencioso-administrativo ... «los actos que sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no ser recurridos en tiempo y forma» tiene su fundamento en la necesidad de evitar que se formulen cuestiones que ya fueron anteriormente definitivamente resueltas a fin de que no se vea interferida la seguridad jurídica con peticiones extemporáneas e infundadas de los particulares, más atentos a sus intereses que a los generales, requiriendo para su apreciación de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el acto consentido sea definitivo y válido; b) haya sido notificado; c) haya sido consentido, y d) que el acto confirmatorio haya sido dictado en presencia de los mismos fundamentos de hecho y de derecho, así como que se den las identidades en los sujetos, en la pretensión y en el fundamento.

Y en cuanto a lo que sea el acto firme y consentido, hay que entender que son «los que conteniendo una voluntad de la administración no se recurren en tiempo y forma» (STS de 28 de abril de 1992 [RJ 19924115]). De forma más concreta por la Jurisprudencia, para que se dé el supuesto del acto firme y consentido, se exigen unos requisitos o presupuestos. En este sentido, en primer lugar, se requiere un acto que sea declaratorio de derechos (sentencia de 15 de febrero de 1977); en segundo lugar, que el interesado haya prestado consentimiento, bien, como es el caso más frecuente, a través de un tácito aquietamiento procedimental o procesal por no recurrirlo en tiempo, bien por haberlo recurrido a través de un medio de impugnación improcedente o inadecuado (sentencia de 6 de abril de 1981 [RJ 19811817]), bien, y en último lugar, por haber procedido a su cumplimiento voluntario evidenciando una aquiescencia a su contenido (sentencias de 21 de marzo de 1979 [RJ 1979925], 19 de mayo de 1981 [RJ 19815410] y 25 de abril de 1984).

Y tal viene a suceder en el caso de autos pues si bien los recurrentes instaron un Pleno extraordinario para abordar nuevamente el contenido de un Acuerdo que no recurrieron, lo cierto es que tan sólo por la vía de la revisión podrían haberle atacado dado que la voluntad Plenaria ya quedó plasmada con anterioridad independientemente de la celebración de una nueva Sesión que no vino a modificar el contenido de lo ya aprobado y con lo que se aquietaron procesalmente los recurrentes, por lo que, en suma, resulta ajustado a derecho la asunción de la causa de inadmisibilidad propugnada.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 131 L.J.C.A., no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que inadmitimos el recurso interpuesto por doña PALOMA DEL PINO LÓPEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DON Carlos, DOÑA Catalina, DON Fernando, DON Ismael, contra el acuerdo adoptado por el Pleno de la corporación del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, en la sesión extraordinaria celebrada el día 26 de octubre de 2.000, y por el que se desestimó su solicitud de anulación del punto 5º del Acuerdo Plenario de 30 de septiembre de 2.000 y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro del plazo legalmente establecido.

P U B L I C A C I O N: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.