Sentencia Administrativo Nº 691/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 686/2002 de 25 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

de Las Palmas

Sección 1ª

SENTENCIA NÚM.

Magistrados Ilmos. Sres.:

D. Francisco José Gómez Cáceres (Presidente)

D. Jaime Borrás Moya

D. Nicolás Martí Sánchez (PONENTE)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticinco de noviembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala el recurso número 686/2002 en el que son partes, omo demandante don Enrique, representado por el procurador don Alfredo Crespo Sánchez, asistido y dirigido por el abogado don Cosme Suárez Santana, y como demandadas el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, representado por el procurador don Esteban Pérez Alemán, asistido y dirigido por el abogado don Francisco E. Úbeda Tarajano y don Luis Manuel y nueve más, representados por el procurador don Francisco Neyra Cruz, se dicta la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO: El día 14 de junio de 2002, don Enrique, participante en la oposición para cubrir plazas de policía municipal del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, presenta escrito en el Registro General de dicho Ayuntamiento, en el que manifiesta "que sea revisado el quinto ejercicio, por no estar de acuerdo con la nota obtenida..." y "que declare nulos de pleno derecho los decretos de alcaldía en los que admitían a dos aspirantes no incluidos en las listas provisionales del BOP, ya que ellos no reclamaron en tiempo", y "solicita... sea reparado el daño causado... ya que uno de los aspirantes... ha sido propuesto por el tribunal como seleccionado a las plazas de PL, perjudicándome ello como interesado" (folio 112 del expediente administrativo).

SEGUNDO: Don Enrique califica al citado escrito de recurso de alzada hecho noveno del escrito de demanda), y al no recibir respuesta considera desestimada su petición por silencio administrativo, y contra la denegación presunta interpuso recurso contencioso- administrativo el día doce de septiembre de dos mil dos, formalizando demanda el día treinta de junio de dos mil tres, con la pretensión de que se anule, así como que se anule todo el proceso selectivo, o subsidiariamente que se realicen "las rectificaciones que procedan en el listado de aspirantes propuestos... sin computar la puntuación alcanzada por el opositor D. Cornelio, incluyendo en dicha relación al recurrente...", o subsidiariamente "ordenar la retroacción del proceso selectivo hasta la celebración del quinto ejercicio,... confeccionando nuevas listas de aspirantes aprobados,... con exclusión de D. Cornelio" ("suplico" de la demanda).

TERCERO: A la referida demanda se opusieron el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y los codemandados don Luis Manuel y nueve más con los argumentos que figuran en las actuaciones, solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: Practicada la prueba las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo el día 22 del presente mes de noviembre, y se nombra ponente al Magistrado Ilmo. Sr. Don Nicolás Martí Sánchez.

QUINTO: Esta sentencia fue entregada por el ponente, para su notificación, la fecha que figura en el encabezamiento.

SEXTO: Por lo que se refiere a la cuantía del procedimiento, no ha sido concretada, considerándose que es indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO: No obstante el texto del "suplico" de la demanda, transcrito en lo sustancial en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, y lo impreciso del texto del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, éste se interpone, según se expresa en el hecho noveno de la demanda, contra "la respuesta negativa, en virtud del silencio administrativo" al escrito presentado por el recurrente -don Enrique- en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana el día 14 de junio de 2002, que califica de recurso de alzada, citado y en parte transcrito en el precedente antecedente de hecho primero de esta sentencia en el que solicitaba "la revisión de su calificación, por haber venido en conocimiento de que al puntuarle SE HABÍA TENIDO EN CUENTA SU SITUACIÓN LABORAL,... y al mismo tiempo pide que se anulen los dos decretos que acordaron la inclusión de los Sres. Leonardo y Cornelio...".

SEGUNDO: En cuanto a la inclusión en la lista de admitidos a la oposición para la provisión de tres plazas de la Policía Municipal del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de los solicitantes don Cornelio y don Leonardo, que habían sido excluidos en la lista provisional (folios 31, y 37 y 38 del expediente administrativo), decisión que se comunicó al Tribunal calificador por su presidente en el acto de constitución de dicho Tribunal, según consta en el acta de fecha 5 de marzo de 2002 (folio 71 del expediente administrativo), si bien es cierto que según la base sexta de la convocatoria si no se presentan reclamaciones contra la lista provisional de admitidos y excluidos en el plazo de diez días hábiles desde su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y en el tablón de anuncios de la Corporación, la lista se elevará a definitiva (folio 4 del expediente administrativo), en el presente caso la inclusión en la lista definitiva de los mencionados aspirantes fue consecuencia de sendos recursos extraordinarios de revisión presentados por los interesados -señores Leonardo y Cornelio- los días 25 y 19 de febrero de 2002, respectivamente (folios 1, y 2 y 3 del anexo al expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento demandado para completar el mismo), relativo a no estar en posesión del permiso de conducir de la clase B+BTP o estar en condiciones de obtenerlo antes de la fecha de toma de toma de posesión, "manifestándose esta segunda opción mediante declaración jurada" [requisito c) del apartado "requisitos de los aspirantes" del anexo a las bases de la convocatoria, folio 8 del expediente administrativo].

Pues bien, en la resolución del alcalde de San Bartolomé de Tirajana respecto al recurso de don Cornelio (folios 4 y 5 del mencionado anexo) -pues no figura en el expediente administrativo resolución sobre el recurso de don Leonardo- se fundamenta la decisión de admitirlo en tres puntos: que no le fue notificada personalmente la exclusión, que el incumplimiento del requisito de la declaración jurada es subsanable, y que la petición de inclusión en la lista de aspirantes encuentra apoyo en el derecho constitucional de acceso a la función pública en relación con los dos motivos anteriores (folio 4 del mencionado anexo al expediente administrativo), considerando subsanada dicha omisión con el hecho de haberla presentado con el escrito de recurso extraordinario de revisión.

El supuesto no resulta incluíble entre los previstos en el artículo 118.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre como base para interponer dicho recurso extraordinario de revisión de actos firmes en vía administrativa. Por otra parte, y como es de sobra conocido, las bases de una convocatoria de una oposición constituyen la ley de la misma, y en el presente caso ya vimos lo que prevén las bases respecto a esta cuestión.

El Ayuntamiento demandado se limita a manifestar en la contestación a la demanda en cuanto a este punto que "la Administración obró conforme al principio de buena fe y principio antiformalista, permitiendo a dos aspirantes subsanar la aportación de documentos al considerar que ello ni era contrario al interés general ni causaba indefensión al resto de los aspirantes al procedimiento selectivo" (último párrafo del fundamento de Derecho IV,B). Y los codemandados alegan en relación con esta misma cuestión, en la contestación a la demanda, que "la actuación administrativa se limitó a permitir la subsanación documental de quienes ya en tiempo y forma habían cumplimiento [sic] su voluntad de concurrir al concurso", y ello -explican- "a fin de una mejor garantía de los principios de capacidad y de libre concurrencia de cuantos aspirantes reúnen los requisitos y titulación exigidos en las bases conforme al perfil de la vacante ofertada" (párrafo quinto del fundamento de Derecho II).

Como ya destacamos, no cabe duda que la vía utilizada por los inicialmente excluidos carecía del más mínimo apoyo jurídico. Acuden a un recurso de revisión de actos administrativos firmes. Se trata de un recurso extraordinario, que opera en el ámbito administrativo, sin las garantías propias de los recursos judiciales. Un recurso que tiene unos supuestos tasados, ninguno de los cuales concurría en el caso de don Leonardo y don Cornelio, por lo que no resulta amparable en el campo del Derecho acudir a una vía claramente contraria al ordenamiento jurídico y a los principios básicos del Derecho para dar apariencia de legalidad a lo que carece de ella con toda evidencia, modo de proceder que se asemeja, de considerarse que no encaja exactamente en la figura, al fraude de ley, proscrito en todo caso. A la utilización contraria a la ley del recurso extraordinario de revisión se une la decisión del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana con cita de principios y preceptos que dan apariencia de legalidad a tal decisión, que así puede resultar en apariencia correcta desde el punto de vista jurídico, como son los utilizados en la resolución que admite a don Cornelio. Sobre esta materia expresa el Tribunal Supremo que "el fraude de ley... valiendo como subterfugio o ardid, con infracción de deberes jurídicos generales que se imponen a las personas, implica, en el fondo, un acto "contra legem", por eludir las reglas del Derecho, pero sin un enfrentamiento frontal, sino, al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta" (numerosas sentencias, entre ellas la de 3 de febrero de 1998 , que cita otras muchas). Manifiesta también el Tribunal Supremo en la misma sentencia que "como con reiteración ha declarado" que el fraude de ley tiene como elemento esencial la existencia de actos "que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan", especificando que se produce el fraude de ley "ya se tenga o no conciencia de burlar la ley". O sea, que resulta irrelevante el que se actúe de mala o de buena fe.

Se ha de resaltar que la lista de admitidos y excluidos, con indicación de la causa de la exclusión de cada uno de ellos, se publicó en el Boletín Oficial de la provincia de Las Palmas del día 12 de octubre de 2001, y el recurso extraordinario de revisión lo presentó don Cornelio cuatro meses después, el día 19 de febrero de 2002; o sea, cuando ya se había publicado el anuncio por el que el alcalde presidente del tribunal comunicaba la composición de éste -hecho que tuvo lugar el día 30 de enero de 2002, y señalado la fecha del 5 de marzo para el tallado de los aspirantes admitidos (folio 47 del expediente administrativo) día en el que se constituyó dicho tribunal (folio 71 del expediente administrativo), y en la que se comunicó a don Cornelio la resolución que lo admitía a las pruebas (folio 04 del citado anexo al expediente administrativo), resolución que se había adoptado el día 28 de febrero de 2002 (diez días después de presentado el recurso de revisión) (folio 05 del mismo anexo).

Según el artículo 6.4 del Código Civil , los actos ejecutados en fraude de ley "no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". El que las bases de un concurso constituyan la ley del mismo, y como tal vinculen a la Administración convocante y a los que solicitan participar en dicho concurso no constituye una simple formalidad carente de contenido sustancial. Se trata del instrumento que garantice la limpieza del procedimiento y la protección de los derechos e intereses de los aspirantes, de ahí que el acatamiento de lo previsto en dichas bases no puede eludirse o soslayarse, ni ser sustituido por criterios acomodaticios o por interpretaciones ajenas al espíritu de tales bases. Y el señalamiento de plazos en esas bases para realizar reclamaciones o interponer recursos no constituye algo secundario, simple formalidad carente de contenido sustancial, sino mecanismo para la efectividad de las mencionadas garantías.

Por consiguiente, procede anular la inclusión de don Cornelio en la lista de admitidos a las pruebas para la provisión de tres plazas de agentes de la Policía Municipal del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

TERCERO: Ahora bien, el que don Cornelio no pudiera legalmente participar en las pruebas de la oposición no comporta la nulidad de tales pruebas en su totalidad, ni a todo el proceso selectivo [pretensión b) formulada en el "suplico" de la demanda]. Solo afecta a dicho participante, que ha de ser excluido de las listas del tribunal y de la propuesta realizada por éste, sin que proceda "la retroacción del proceso selectivo hasta la celebración del quinto ejercicio" para conocer los criterios empleados por el tribunal para la calificación [petición, subsidiaria, d) realizada en el "suplico" de la demanda] y ello por lo expuesto y por el principio de la discrecionalidad técnica de los tribunales de calificación, sin que por otra parte corresponda a esta Sala el decidir si don Enrique (el actor) debía superar tales pruebas, como tampoco procede ordenar a la Administración el que realice rectificaciones en el listado de aspirantes propuestos por el tribunal calificador para su nombramiento como funcionarios en prácticas, ni que disponga que el tribunal calificador lleve a cabo rectificaciones para incluir a don Enrique [petición, subsidiaria, c) del mismo "suplico"], debido a la referida discrecionalidad técnica.

CUARTO: Respecto a que la convocatoria no se publicara en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Canarias no constituye motivo de nulidad radical, pues ninguna indefensión efectiva le produjo al recurrente, que solicitó participar en las pruebas, realizó éstas, y ha formulado todas las reclamaciones e interpuesto los recursos que ha estimado convenientes.

QUINTO: No se aprecia la concurrencia de circunstancias determinantes de una condena en costas.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala DECIDE:

PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Enrique contra la denegación presunta por silencio administrativo del alcalde del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, descrita en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, anulando la resolución del citado alcalde de fecha veintiocho de febrero de dos mil dos, que admitió a don Cornelio a las pruebas para cubrir tres plazas de la Policía Municipal del mencionado Ayuntamiento, convocadas por resolución del día 29 de junio de 1999 (B.O.E. del 18 de agosto.

SEGUNDO: No condenar en costas.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos