Sentencia Administrativo Nº 692/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 749/2002 de 23 de Junio de 2006

Encabezamiento

Recurso nº 749/2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 692/2006

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS

D. Miguel Soler Margarit

Dª Josefina Selma Calpe

En Valencia a veintitrés de junio de dos mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 749/2002, seguidos entre partes, de la una y como demandante, Rambla Dolz Urbana, S.L., representada por la Procuradora doña María Victoria Reig Gómez; de la otra, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Castellón, representada por el Procurador don Fernando Bosch Melis, Urbanizadora Vistamar, S.A., representada por le Procuradora doña Verónica Mariscal Bernal y dirigida por el Letrado don Vicente Joaquín García Nebot, y la Generalidad Valenciana, representada y dirigida por Letrado de su Servicio Jurídico, recurso interpuesto contra el Acuerdo Plenario de 7 de febrero de 2002.

Antecedentes

Primero. La indicada Procuradora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación , en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente , la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus Derechos.

Tercero. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 13 de junio pasado, en que ha tenido lugar.

Cuarto. En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado Don Miguel Soler Margarit .

Fundamentos

Primero. El presente recurso se ha interpuesto por la Procuradora doña María Victoria Reig Gómez, en nombre y representación de Rambla Dolz Urbana, S.L., contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Castellón de 7 de febrero de 2002, por el que se desestimaron las alegaciones y alternativas técnicas para el desarrollo de la Unidad de Ejecución 10-UE-R y se requería a la urbanizadora Vistamar, S.A. , a adecuar al Plan General la segunda alternativa presentada sobre dicha Unidad.

Asimismo, se impugna indirectamente la Resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de 1 de marzo de 2000, por la que se aprobó el Plan General, y contra la Resolución de 27 de julio de 2001, relativa a la modificación 2/001 del Plan General.

Segundo. Por Sentencia de esta Sala nº 1607/2004, de nueve de diciembre, recaída en el recurso 831/2000, se anuló la Resolución de 1 de marzo de 2000 , por la que se aprobó definitivamente el Plan General de Castellón, al considerar, en su Fundamento de Derecho Sexto, que la alternativa elegida para el desarrollo de la UER-10 no era única ni indispensable, resultando técnicamente posible el trazado de otros viales trasversales (distintos de los previstos en el Plan) con menor anchura y ordenando la circulación rápida en anillo, alrededor de la "ciudad-jardín", manteniendo el carácter estructural de los viales norte-sur así como de la Gran Vía (informe pericial emitido en el recurso 828/2000) sin que la solución elegida por la Administración sea razonable, tanto por la destrucción de parte de las edificaciones catalogadas como por no dar adecuada solución al tráfico rodado, sin que , por último, señala la Sentencia, resulte coherente con los objetivos del Plan teniendo en cuenta que la Gran Vía se incluye en los denominados "recorridos verdes".

La sentencia 1109/2005, de tres de octubre, recaída en el recurso 556/2002, estimando el recurso, anuló, por su contrariedad a Derecho, el mismo Acuerdo impugnado en este proceso , en cuyos fundamentos se dijo lo siguiente:

"TERCERO.- Alega la actora que se incumplió el art. 105 de la Constitución al no someter a información pública el plan de 2.000. Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala , Sentencia No 1.013/05, de 20 de septiembre, por todas, resolviendo en sentido contrario al sostenido por la parte actora , entendiendo que la práctica de una segunda información pública debido a la introducción de modificaciones sustanciales, es una cuestión debatida en la legislación estatal, pero zanjada por la autonómica. La ley valenciana 6/94, reguladora de la actividad urbanística, dispone en su art. 38 que "no será preceptivo reiterar ese trámite en un mismo procedimiento , ni aun cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación provisional notifique esta a los interesados personados en las actuaciones.

En cuanto al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita, simplemente interesándolo pero sin argumentar suficientemente la cuestión de la contradicción del texto legal valenciano con el art. 105 de la Constitución, esta Sala entiende que no procede tal planteamiento, reiterando lo resuelto en Sentencias anteriores en las que se ha analizado la misma cuestión, las de 24 de abril de 2.003 y 20 de septiembre de 2.005 , por todas.

CUARTO.- El carácter no homogéneo de los terrenos incluidos en el ámbito del programa, que se alega como argumento que debe llevar a la anulación pretendida, también ha sido objeto de análisis con anterioridad por este Tribunal, en alguno de los recursos que se citan en la demanda y se traen a comparación al solicitar la extensión de los efectos de pruebas periciales practicadas en ellos.

La contradicción a la finalidad primordial establecida en el PGOU y en la medida que tal y como resulta del informe emitido por el Perito Sr. Ordura, de la modificación 2/01 del PGOU resultan unas obligaciones cesionales Superiores, disminuyendo los espacios privados y afectando a las antiguas arboledas. En definitiva, en cuanto el P.A.I. que nos ocupa, se dice en la Sentencia antes citada de esta Sala, ha de acomodarse a tales previsiones se haya igualmente viciado de nulidad.

En cuanto se discute la delimitación y la "homogeneidad" de la U.E. , ha de significarse que al respecto el art. 20.2 de la L.R .A.U. establece que la sectorización se debe efectuar atendiendo al modo más idóneo de estructurar la utilización urbanística del territorio. El perímetro de los sectores se configurará con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones, o excepcionalmente, con los límites del suelo no urbanizable. A su vez, el trazado de dichas alineaciones y límites respetará las siguientes reglas: A) Los caminos rústicos, las acequias , las curvas de nivel topográficas, los yacimientos minerales a cielo abierto en desuso y los perímetros de protección del dominio público natural o de otros elementos naturales, así como sus proyecciones virtuales, sólo podrán configurar ese trazado cuando en ellos concurran específicas cualidades que hagan idónea su elección como frontera de un desarrollo urbanístico y así se justifique. B) Dicho trazado nunca se determinará con el exclusivo propósito de ajustarlo a límites de término municipal o a lindes de propiedad. Cuando la más idónea conformación de la ordenación urbanística aconseje un trazado coincidente con esos límites , el plan deberá acreditar que esa coincidencia obedece a fines concretos y acordes con la potestad pública de planeamiento regulada en el art. 2, no a la mera conveniencia de ajustar sus determinaciones a condiciones prediales o administrativas preexistentes y ajenas al bienestar futuro de la población.

En el caso presente no resulta que la delimitación de la U.E. se haya realizado incumpliendo dichas previsiones, tal y como resulta de la documental planimétrica aportada y no desvirtúan las conclusiones de los informes periciales emitidos. Por otra parte, el hecho de que incluya terrenos con distinto desarrollo urbanístico tampoco es determinante, por sí y de suyo, de la infracción que se denuncia. En todo caso, y como se indica en la contestación a la demanda, habrá que estar a lo que se decida en la reparcelación en su momento, fase urbanística que no es objeto de recurso ni , por consiguiente, de análisis.

QUINTO.- La situación especial de 2 edificaciones, concretamente las de los No 60 y 64 de la Gran Vía Tárrega Monteblanco, masets tradicionales rodeados de jardín y las contradicciones entre el plan de 2.000 y la modificación de 2.001 al mantener edificios residenciales y generar un nuevo entorno con modificación de alineaciones y viales que lo desmembran, ha sido analizada en informes periciales en otros recursos, traídos a éste por la vía del art. 61.5 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por lo que no cabe sino realizar un paralelismo entre lo resuelto en ellos, singularmente con los referentes a los recursos dirigidos directamente contra el PGOU [en éste lo es indirectamente].

El letrado de la Generalidad y el Ayuntamiento de Castellón de la Plana, se indica en esos recursos, alegan que el citado trazado viario se ajusta a los referidos principios de proporcionalidad y racionalidad, añadiendo el segundo de ellos que su configuración está plenamente justificada tal como se desprende del Informe del Arquitecto Municipal Jefe de la Oficina Municipal de Plan [que transcribe parcialmente], según el cual el PGOU prevé viales de conexión este-oeste con el fin de lograr un adecuado cosido del tejido urbano sito a ambos lados del antiguo trazado ferroviario; que el viario guarda absoluta relación de continuidad con el preexistente en la zona; que en alguno de ellos, en concreto, la prolongación del Parque del Oeste [de 25 m. de anchura] es un vial estructural este-oeste de más de 3'5 km de longitud; que es posible compatibilizar dicha red viaria básica con las características de la zona y que nunca afectaría a edificación alguna que hubiera merecido por el PGOU algún grado de protección.

Pues bien, ello sentado ha de significarse que la configuración del viario que nos ocupa , y en la forma que ha sido previsto , pertenece al ámbito de la potestad discrecional de la Administración, lo que no excluye la posibilidad de una revisión jurisdiccional, pues el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales , a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del Derecho , que -artículo 1.4 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración -artículo 103.1 de la Constitución- no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá , en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.3 de la Constitución -, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Ello sentado, procede significar que según los términos de la propia modificación del PGOU - impugnada- el objetivo respecto de la Unidad de Ejecución UER-10 no es otro que "mantener las edificaciones residenciales existentes y generar un nuevo entorno de acuerdo con la tipología de aquéllas".

Las edificaciones sitas en los números 60, 64 y 58 de la Gran Vía Tárrega Monteblanco , contrariamente a lo indicado por la Generalidad Valenciana, gozan de un régimen de protección determinado (PIP: Protección Individual Parcial) tal y como resulta del Catálogo incluido en el P.G.O.U. aprobado por Resolución de la Conselleria de Obras Públicas y Urbanismo el 1 de marzo de 2.000, de manera que se consideran edificios con valor parcial permitiéndose la modificación de la organización funcional y especial con mantenimiento de los elementos valorados.

Así, por ejemplo la sita en el No 58, de estilo medievalista, con magnífico jardín y bonita valla frontal (organizada como si fuera un pequeño castillo) verá afectado tanto el vallado como el jardín como consecuencia de la ampliación de la Gran Vía (tal y como resulta del propio modificado del Plan y avalan los informes periciales practicados en fase probatoria e incorporados por testimonio); la sita en el No 60 se describe en el Catálogo como una interesante masía de planta baja y piso, que reinterpreta la arquitectura rural en un entorno urbano, destacando como especialmente encantadora su simetría central , con ese especial juego de cubiertas (la del mirador a tres aguas, la de la estancia a dos aguas y el cuerpo de los dormitorios a cuatro aguas) y declarándola obra adecuada al entorno ajardinado donde se ubica; y de la No 64 que se describe como edificio de tres plantas , con composición volumétrica muy singular, dado que una torre articula al cuerpo delantero y al volumen posterior (de una planta más), destaca su singularidad y el uso de azulejo, y ser un interesante edificio del Arquitecto Gimeno Barbería.

Estos dos conjuntos arquitectónicos (con jardín anexo) verán afectados parte de la edificación (y arbolado del jardín) como consecuencia de la ampliación de la Gran Vía. Pero es más, tal y como se concluye de los informes periciales antes mencionados, la alternativa elegida no es única ni indispensable. Efectivamente , no sólo resultaría viable una ampliación más reducida de dicho viario, o incluso su mantenimiento, sino que resulta técnicamente posible el trazado de otros viales transversales (distintos a los previstos en el Plan) con menor anchura y ordenando la circulación rápida en anillo, alrededor de la "ciudad-jardín", manteniendo el carácter estructural de los viales norte-sur así como de la Gran Vía (informe pericial del recurso No 828/00 incorporado por testimonio).

Por otra parte, resulta del mismo informe que la solución elegida no se presenta razonable, ya no sólo por la destrucción de parte de las edificaciones catalogadas a que hemos aludido, sino además en la medida que la solución al tráfico rodado tampoco se presenta como adecuada. Así, destaca que de los tres viales transversales proyectados ninguno tiene un entronque lógico con la Avda. de Valencia , ya que la circulación en los mismos es como consecuencia de la señalización de un verdadero laberinto, con direcciones prohibidas que obligan a abandonar el vial para desviarse por los laterales, lo que le priva de continuidad real por el este; tampoco tienen continuidad real por el oeste, por cuanto todos ellos abocan al bulevar proyectado sobre las antiguas vías de ferrocarril y que el efecto más significativo del viario transversal trazado es el desmembramiento del conjunto de terrenos y edificios que perviven en la ciudad jardín, dividiéndola en tres pequeñas manzanas aisladas entre ellas, afectadas por la importante penetración del tráfico que la apertura de dichos viales supondría.

A más de ello, tampoco resulta coherente con los objetivos del Plan, más si tenemos en cuenta que la Gran Vía Tárrega Monteblanco se incluye en los denominados "recorridos verdes", como una de las iniciativas programáticas acometidas por la nueva ordenación -el Plan Verde- , de manera que tras destacar la Memoria del Plan el excesivo desarrollo de la ciudad de Castellón en los años 60 y 70 y un resultado de ciudad densificada y en gran medida desfigurada, establece que mediante el citado "Plan Verde" se pretende arbolar al máximo la ciudad e integrarla a través de los itinerarios verdes con los caminos y sendas de huerta y sus espacios rústicos, en un intencionado diálogo campo-ciudad. Dicha iniciativa se coordina -según la misma Memoria- con un programa de "microurbanismo", acometiendo la rehabilitación del Patrimonio Histórico y cosiendo y complementando la discontinuidad y carencias de la trama urbana y dotaciones públicas en áreas periurbanas para garantizar su cohesión social y territorial.

En consecuencia, señala la citada Sentencia, procede estimar en este punto la pretensión actora, con estimación del recurso entablado. Anulado en este punto el PGOU cuyas determinaciones ejecuta el PAI aquí impugnado [indica la Sentencia de 20 de septiembre de 2.005, dictada en el recurso No 750/02 ] , consecuencia necesaria es la anulación en este punto de este instrumento urbanístico.

Por consiguiente, no cabe sino la estimación del recurso interpuesto, en aras de la necesaria congruencia y mantenimiento del principio de unidad de doctrina.

SEXTO.- El incremento de la edificabilidad en otras unidades con cargo a la No 10 , tal como se describe en el folio 20 de la demanda, no resulta contrario a Derecho al estar acreditado que en la citada UER 10 se ha producido un incremento de la edificabilidad sobre parcela, al aumentar de 0'643 m2t/m2s a 0'798 m2t/m2s.

SEPTIMO.- En cuanto al denominado en la demanda irregular procedimiento de aprobación al presentarse fuera de plazo la alternativa por la mercantil Urbanizadora Vistamar, S.A., esta Sala también se ha pronunciado en anteriores Sentencias [las antes citadas No 759/05 y 1.013 /05] declarando que a efectos de resolver acerca de la pretensión que se deduce con carácter subsidiario , atinente a que resultaba inviable la admisión efectuada en el Acuerdo impugnado de la Segunda Alternativa Técnica presentada por la entidad Urbanizadora Vistamar S.A. dado que había sido presentada extemporáneamente resulta obligada la consignación de los siguientes hechos y datos, todos ellos acreditados a través de lo actuado en el expediente Administrativo: 1o Con fecha 2 de marzo de 2.000 la citada entidad presentó, para su tramitación por el procedimiento simplificado previsto en el artículo 48 LRAU, Alternativa Técnica de Programa para el desarrollo de la Actuación Integrada denominada Gran Vía Tárrega-Monteblanco delimitada por la Unidad de Ejecución 10.UE.R. Dicha Alternativa Técnica fue sometida a Información Pública mediante Anuncio publicado en el DOGV número 3713 de fecha 21 de marzo de 2.000. 2o Con fecha 1 de abril de 2.000 Doña Alejandra y otros presentaron escrito en el ayuntamiento en el que se comprometían a presentar una Alternativa Técnica sustancialmente distinta a la formulada por la referida entidad solicitando, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 LRAU, la prórroga del plazo en veinte días adicionales prevista en dicha norma. 3o Por resolución de la Alcaldía de fecha 6 de abril de 2.000 se prorrogó por 20 días el plazo para presentar Alternativas Técnicas y alegaciones para el desarrollo de la mencionada Unidad de Ejecución. Dicha prórroga fue anunciada mediante la inserción de anuncios en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento y su publicación en el Diario Mediterráneo de Castellón de fecha 13 de abril de 2.000 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Castellón de fecha 18 de abril de 2.000. 4o Con fecha 11 de mayo de 2.000 el Presidente de la Agrupación de Intereses Urbanísticos Gran Vía y Doña Alejandra y otros presentan Alternativas Técnicas para el desarrollo de la Unidad de Ejecución 10.UE.R. 5o Con fecha 12 de mayo de 2.000 la entidad Urbanizadora Vistamar S.A. presenta una segunda Alternativa Técnica para el desarrollo de la Unidad de Ejecución 10.UE.R. 6o Una vez presentadas las correspondientes Proposiciones Jurídico-Económicas en fecha 23 de mayo de 2.000 se procedió a la apertura de plicas. 7o Tras emitirse Informes por los Servicios Técnicos de Ingeniería, la sección Técnica de Urbanismo y Obras, el Ingeniero Agrónomo Municipal , el Ingeniero de Caminos Municipal y la Jefa de Coordinación y Gestión Administrativa, con fecha 7 de febrero de 2.002 se adopta el Acuerdo impugnado en este proceso en el que se acuerda: a) Rechazar las Alternativas Técnicas del Programa presentadas por la Agrupación de Intereses Urbanísticos Gran Vía y Doña Alejandra y otros así como la Alternativa Técnica inicial presentada por la entidad Urbanizadora Vistamar S.A; y b) Requerir a Urbanizadora Vistamar S.A. a fin de que en el plazo de dos meses adecuase la segunda Alternativa Técnica presentada en los términos que se expresaban en dicho Acuerdo así como a la prestación de aval en el plazo de un mes.

Iniciada la prórroga en 20 días del plazo para presentar Alternativas Técnicas acordada por Resolución de la Alcaldía de fecha 6 de abril de 2.000 con fecha 19 de abril de 2.000, debiendo computarse a tal efecto -dado que se trata de un plazo señalado por días- los días hábiles y atendido que los días 21 de abril (Viernes Santo) y 1 de mayo eran inhábiles con la consecuencia de que el plazo finalizaba el 13 de mayo de 2.000 , debe concluirse que la presentación de la citada segunda Alternativa Técnica producida el 12 de mayo de 2.000 no puede tildarse de extemporánea. Y en la medida de ello debe rechazarse la pretensión actora referente a que resultaba improcedente la consideración de la misma atendido que fue presentada fuera de plazo.

OCTAVO.- Finalmente, en cuanto a los motivos de recurso basados en la preferencia de la alternativa de la agrupación de interés urbanístico y la irregularidad de la adjudicación del programa a la codemandada, ha de decirse que lo primero no procede analizarlo en cuanto implicaría la hipotética estimación el reconocimiento de un derecho para un tercero [la Agrupación de Interés Urbanístico] diferente de la actora, que es la asociación de vecinos de la avenida Villarreal de Castellón. Lo segundo no ha pasado en la demanda de una mera alegación con remisión al expediente Administrativo y , en todo caso, está esta cuestión afectada por la declaración de nulidad de los actos recurridos, conforme se ha expresado en el Fundamento Quinto."

Cuarto. Aplicado el mismo criterio en este caso, tal como se ha hecho en la Sentencia de 16 de junio pasado, recaída en el recurso 748/2002, y teniendo en cuenta, además, el dictamen pericial emitido en este proceso que justifica la procedencia de la pretensión actora , al ser, el trazado de viales innecesario e inadecuado, procede estimar el mismo, sin que sea necesaria, por consiguiente, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del art. 38.3 de la LRAU por su posible contradicción con el art. 105 de la Constitución , porque, como ha dicho, sobre el particular, esta Sala en Sentencia de 24-4-03 (S. 486/03 ):

"Como primera cuestión el recurrente solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por apreciar que el art. 38.3 de la LRAU no respeta el art. 105 del texto constitucional, si bien no conecta el reproche con ninguna consecuencia jurídica por el padecida, es decir , que parece ejercitar como pretensión autónoma la del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, desvinculada de la cuestión de fondo.

Al respecto hay que indicar que como establece la STC de 5 de abril de 2.001 "a diferencia del recurso, que sólo puede ser iniciado por los órganos que enumeran los arts. 161.1 de la Constitución y 32 de la LOTC, y sólo dentro del plazo que fija el art. 33 de la misma, la cuestión de inconstitucionalidad puede ser planteada por cualquier órgano judicial (art. 163 de la Constitución y 35.1 de la LOTC ), sea cual sea la fecha de entrada en vigor de la norma legal cuestionada", de modo que "la cuestión de inconstitucionalidad no es una acción concedida para impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de la Ley, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la Ley y a la Constitución [...] La defensa de la Constitución frente a las eventuales extralimitaciones de los órganos dotados de poder para crear normas de carácter general corresponde, en primer lugar , a los jueces y Tribunales [....] la supremacía de ésta [la Constitución] obliga también a los jueces y Tribunales a examinar, de oficio o a instancia de parte, la posible inconstitucionalidad de las leyes en las que, en cada caso concreto, hayan de apoyar sus fallos" (S.T.C. 17/1981, de 1 de junio, FJ 1). En definitiva, "el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 de la LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar" (STC 148/1986 , de 25 de noviembre, F.J. 3),siendo, por tanto, "presupuesto inexcusable, que el órgano judicial que promueve la cuestión sea competente y haya, por tanto, de pronunciarse, en principio , sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento" (ATC 470/1988 , de 19 de abril, FJ 3).".

La solicitud de que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad, que es en realidad lo único que se pretende en el presente recurso Contencioso Administrativo con relación al art. 38.3 de la LRAU, no puede tener acogida , pues esa petición, por sí sola, no reviste naturaleza de pretensión ejercitable en esta jurisdicción, y así lo ha declarado la jurisprudencia, por ejemplo en ST.S. (Sala 3ª) de 8 de mayo de 2.000 , al recoger "En nada obsta a cuanto antecede el hecho de que en la Súplica tanto de la demanda, en su momento, como en el escrito de interposición del recurso por la parte recurrente se solicitara que por el Tribunal se plantease cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 4/1984, de 9 de Enero, de Consejos Escolares de Andalucía, por cuanto como se ha dicho por esta Sala , (Sentencias de 16 de Septiembre 1992 y 24 de Enero de 1996 ), la cuestión de inconstitucionalidad no reviste el carácter de pretensión o acción para las partes, como se desprende del régimen contenido en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional".

Efectivamente, sólo en función de que el precepto cuya constitucionalidad se cuestiona sea relevante para el fallo se podría plantear la cuestión pero sucede en autos que no se invoca que la aplicación del mencionado precepto (art. 38.3 de la LRAU)haga a la actuación administrativa acreedora de nulidad por infracción de garantías constitucionalmente protegidas, sino que, en abstracto y a juicio del recurrente, el precepto es inconstitucional, de modo que, como recoge el Auto del Pleno del T.C. de 5 de junio de 1.986 "no es posible dar inicio a este procedimiento constitucional despejando (sic) problemas de legalidad planteados en el proceso , porque solo cuando sobre los mismos no pueda ya fundarse una decisión, con independencia de la duda constitucional, podrá ser también reconocida la relevancia que justifica el empleo por el Juzgador del instrumento que es la cuestión de inconstitucionalidad". En suma, que no procede hacer uso del instrumento previsto por el art. 35 de la LOTC ".

A más de ello en S. de 9-5-03 Rec. 2/19829/2000 también se ha pronunciado en sentido negativo , entendiendo que el art. 105 CE contempla un Derecho de configuración legal y que la LRAU lo respeta en su redacción, si bien proyectándolo frente a los concretos afectados por la modificación y no por el mecanismo de la información pública.

Dados los concretos términos de la pretensión actora, expresados, inequívocamente , en el Suplico de la demanda, procede, como se ha dicho, estimar su recurso, sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de expresa imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la Procuradora doña María Victoria Reig Gómez, en nombre y representación de Rambla Dolz Urbana, S.L.,, contra el Acuerdo del ayuntamiento de Castellón de 7 de febrero de 2002 , el que declaramos contrario a derecho y anulamos, dejándolo sin efecto, sin hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.