Sentencia Administrativo Nº 692/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 697/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0016444

Recurso de Apelación 697/2014

Recurrente: D./Dña. Diego

LETRADO D./Dña. ASCENSION REYES MARTIN-SERRANO, PLAZA: de Castilla, nº 3 Esc/Piso/Prta: 21º- D-2 Madrid (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 692/14

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil catorce.

VISTOlos autos del recurso de apelación número 697/2014 que ante esta Sala ha promovido la Letrada Doña Ascensión Reyes Martin- Serrano, en nombre y representación de DON Diego , contra auto dictado en fecha 23 de Octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 324/2013 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 5 de Febrero de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de Enero .

En este recurso de apelación es parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de Octubre de 2013 se ha dictado Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 324/2013 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 5 de Febrero de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de Enero .

SEGUNDO.-Notificada el referido motivado a las partes, el Letrado entonces actuante, en representación y defensa del recurrente y ahora apelante, Sra. Frida , interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día ocho de Octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra Auto de fecha 23 de Octubre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 324/2013 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 5 de Febrero de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de Enero .

SEGUNDO.-El Juzgado de instancia denegó la medida cautelar interesada porque consideró:

'...En el supuesto que estamos analizando, la resolución recurrida y cuya suspensión se interesase ha acordado en fecha 02.07.2013, en el expediente n° NUM000 decretando la expulsión del recurrente del territorio nacional la prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de 5 años. Sanción de expulsión impuesta en base a los datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por reclamación judicial, estando al tiempo de su detención indocumentado y sin acreditar su identificación y filiación desconociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español.

Dicha resolución de expulsión se ha acordado en aplicación del art.53 a) de la Ley Orgánica 4 /2000, posteriormente reformada por L.O 8/2000 y L.O. 14/2003, que considera infracción grave: 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

SEGUNDO.- Hemos de hacer constar que el invocado artículo, para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminado por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', debiendo hacerse siempre una ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes, no pudiéndose tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, y es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legitima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, debiendo en fm tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso- administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.

La suspensión sin más, causaría perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, cuando dichos extranjeros carecen de un arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución.

Es decir, que la doctrina de la inmediata ejecución tiene, en principio, una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que daría lugar a que la efectividad de la expulsión produzca al interesado unos perjuicios de difícil reparación, que afectan en parte a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que apreciarnos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión produciría al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

TERCERO.- Junto a lo expuesto hay que poner de manifiesto que, la doctrina última del TS, exige motivar e indicar por qué se acude a la sanción de expulsión ya que la estancia ilegal se sanciona con multa. Ha de especificarse, si se impone la expulsión, cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción, y, en general, cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la multa.

La STS de 9-3-07 así lo refiere si bien aclara que la motivación de la imposición de la sanción más grave puede desprenderse del expediente administrativo. Dice la mencionada sentencia 'Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué se acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, se sancionan con multa', si bien esa motivación, como se indicó, puede constar en el expediente, donde han de constar datos negativos sobre la conducta del interesado o su circunstancias que han de ser de entidad tal que unidos a la permanencia ilegal justifiquen su expulsión.

En la resolución impugnada consta que el recurrente le consta detención por reclamación judicial estando al tiempo de su detención indocumentado y sin acreditar su identificación y filiación desconociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 )."

Se aduce como fundamento de la solicitud de justicia cautelar que el recurrente reside en España estando empadronado en Madrid, habiendo contado hasta 2012 con una autorización de residencia por circunstancias excepcionales que no ha sido renovada.

Pero tales datos pesan menos que su conducta contraria al orden, a la seguridad pública. Además es lo cierto que no se acreditan circunstancias determinantes para apreciar la concurrencia del arraigo pues para ello no basta con la sola circunstancia del empadronamiento del extranjero, ya que según el artículo 18.2 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril sobre Bases del Régimen Local , 'la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España, sin que lo aportado además acredite por sí mismo el arraigo y circunstancias del interesado en orden a la medida que se insta.

La mera enunciación de lo anterior, sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, impide el éxito de dicha pretensión cautelar del actor en la forma instada, al no darse los señalados requisitos para su posible adopción, siendo así que reiterada jurisprudencia no aprecia daños irreversibles en estos supuestos de expulsión para el caso de obtener éxito en la pretensión principal del recurso (así STS de 4-11-05 -EDJ 197733- a título de ejemplo).

Se insiste que el actor cuenta con hechos negativos que desaconsejan la suspensión de la expulsión'.

TERCERO.-El recurso de apelación se sustenta en la consideración de la existencia de fumus bonis iuris y en la pérdida de la finalidad del recurso, dado que, en contra de lo sostenido en el Fundamento Jurídico Segundo del Auto que se recurre, la suspensión no causa un perjuicio grave al interés general por cuanto que estamos de una persona con arraigo en España, que lleva residiendo desde el año 2004 en España, y de forma regular hasta el año 2012, habiendo sido titular de tarjeta de permiso de trabajo y residencia, que no pudo renovar, al carecer de un contrato de trabajo.

No existe ninguna conducta antisocial, no le constan antecedentes penales, por lo que todas sus circunstancias sí que le harían acreedor de la medida cautelar de suspensión de la ejecución.

La denegación de la medida cautelar solicitada, en contra de lo sostenido por el Auto que se recurre, si hace perder la finalidad legitima del recurso, pues si bien desde el punto de vista teórico una estimación del recurso planteado permitiría el retorno del extranjero al territorio nacional e incluso la reclamación de los perjuicios que hubieran podido serle ocasionados, no es menos cierto, que en la práctica ese retorno y esa reclamación por los perjuicios, resulta de todo punto imposible materializar.

El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del Territorio Nacional resulta procedente cuando la persona tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal. En este sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo en Auto de fecha 27 de Septiembre de 1993 declarando que 'cuando existen principios de prueba en orden al arraigo del ciudadano extranjero en nuestro país, cede el criterio general, del interés público prevalerte de que se lleve a efecto la expulsión gubernativa objeto de impugnación.'

No existe interés público que pueda verse negativamente afectado por la suspensión.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, no siempre ha de prevalecer el principio de la ejecutividad de los actos administrativos Tal apariencia existe en el supuesto de hecho que nos ocupa, al existir indicios suficientes de arraigo, el recurrente se encuentra en España desde hace casi 10 años, habiendo tenido hasta 2012 un permiso de residencia.

CUARTO.-No consta escrito de oposición a dicha apelación presentado por la Administración apelada.

QUINTO.-Pues bien, para resolver la presente litis, recordar que el principio de eficacia de la actuación administrativa a la que alude el artículo 103.1º de la Constitución , unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos ( artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como se desprende del artículo 111.1º de la citada Ley .

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución , reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podría derivar de aquélla.

Pues bien, sobre la procedencia o no de la suspensión, hay que tener en cuenta que el art. 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ó la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Disponiendo paralelamente que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción ó no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto ó disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible ó, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

Debe tenerse en cuenta, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 16 julio 2002 , que ' en materia de expulsión de extranjeros nuestra Sala, como nos recuerda la sentencia de veintitrés de enero de dos mil uno , mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.'

En definitiva, la posibilidad de la concesión de la medida cautelar solicitada deberá pasar por la alegación y prueba de algún tipo de arraigo.

SEXTO.-En el caso debatido se denegó la suspensión de un acto administrativo que acuerda la expulsión, considerando el Auto impugnado que no es posible apreciar la concurrencia de arraigo alguno atendida su conducta contraria al orden y a la seguridad públicos ya que al recurrente le consta detención por reclamación judicial al tiempo de su detención indocumentado y sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuando y por dónde efectuó su entrada en territorio español, considerando así que tales datos pesan más que el empadronamiento del mismo en Madrid, habiendo contado hasta 2012 con una autorización de residencia por circunstancias excepcionales que no ha sido renovada.

Este Tribunal debe destacar que de los documentos unidos al presente recurso de apelación y obrantes en la instancia, aparece:

Certificado de empadronamiento del mismo en Madrid, desde la fecha 21 de Abril de 2004 y copia de permiso de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo) hasta 2012, permiso que dice el recurrente que no pudo ser renovado por falta de un contrato de trabajo.

Y como se ha declarado reiteradamente por esta Sala el certificado de empadronamiento no justifica la concurrencia del arraigo, pues el mismo, como también pone de manifiesto el Auto apelado, no requiere la existencia de arraigo en los términos legalmente previstos.

SÉPTIMO.-Ahora bien, al hilo de lo declarado en la STS de 23 de octubre de 2002 , hemos de tener en cuenta que en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, por lo que basta con que exista un principio de prueba que, prima facie, permita considerar verosímil el arraigo familiar alegado, de lo que se sigue que en el supuesto de autos el recurrente no tiene que probar completamente su arraigo en España, habida cuenta de que se considera que la prueba semiplena es suficiente en el proceso cautelar, y estamos en el caso de que la documentación obrante en la pieza de medidas cautelares acredita, la existencia de un permiso de residencia y trabajo anterior, si bien el mismo no renovado, así, como al menos, indiciariamente, su presencia en nuestro País desde el año 2004, conforme el citado certificado de empadronamiento, lo cual constituye indicio que hace verosímil la vinculación del recurrente con nuestro país por razón de sus intereses laborales y/o sociales ( tipos de arraigo regulados en la legislación de referencia, además del arraigo familiar), vinculación que, a efectos cautelares, no queda desvirtuada por el hecho de que tenga en su contra datos negativos tales como los que se han puesto de manifiesto en la resolución sancionadora y que el propio recurrente reconoce, tal y como más arriba hemos expuesto, pero que en esta fase cautelar no resultan relevantes en contra del aparente citado arraigo.

Ello resta fuerza a la consideración que deben merecer los datos negativos señalados pues en este ámbito de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros, la doctrina jurisprudencial sostiene que la adopción de la medida cautelar 'resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal o familiar', circunstancias que en el supuesto litigioso, y a los solos efectos cautelares, hacen prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Por lo tanto, dada la trascendencia que en el ámbito cautelar la jurisprudencia le ha otorgado a la situación de arraigo, es procedente la adopción de la medida solicitada en su día y, por tanto, la estimación del recurso de apelación, sin perjuicio de lo que resulte acreditado en los autos principales y sin prejuzgar la cuestión de fondo.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación declarando no ser conforme a Derecho el Auto impugnado, el que se anula, debiendo acordarse la medida cautelar solicitada.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , viendo el apelante desestimadas sus pretensiones, no procede efectuar declaración acerca de las costas causadas en esta alzada, al haber visto la parte apelante estimadas sus pretensiones.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo que bajo número 697/2014 que ante esta Sala ha promovido la Letrada Doña Ascensión Frida , en nombre y representación de DON Diego , contra auto dictado en fecha 23 de Octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de los de Madrid ,en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 324/2013 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 5 de Febrero de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de Enero , dejando sin efecto el auto apelado y debiendo ser concedida la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, que fue solicitada. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el 16/10/14. Doy fe.