Sentencia Administrativo Nº 692/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 367/2013 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0005748

Procedimiento Ordinario 367/2013 O - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 367/2013

SENTENCIA Nº 692/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil catorce.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 367/2013formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por D. Jose Antonio representado por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez y asistido de la Letrada Dª Dolores Flores González contra la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 11/12/2012desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de fecha 7/9/2011, en relación a la resolución 562/13520/11del Ministerio de defensa BOD de 30/8/2011. En la resolución del Ministerio de Defensa se establecía para el recurrente, destinado en el batallón de Zapadores Mecanizado XII Madrid, una comisión de servicio de carácter no indemnizable durante el periodo comprendido entre el 31/8/2011y el 31/1/2012.

Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso en fecha 12/3/2013, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 1/7/2013, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando que se dicte Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 18/7/2013, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-En fecha 22/7/2013 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de fecha 22/7/2013 se acordó el no recibimiento del pleito a prueba, pasando a trámite de conclusiones que presentaron las partes, por su orden, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, notificándose a las partes según consta en las actuaciones.

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 17/9/2013, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 26/11/2014, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la resolución del Ministerio de Defensa de fecha contra la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 11/12/2012desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución 562/13520/11del Ministerio de defensa BOD de 30/8/2011. En la resolución del Ministerio de Defensa se establecía para el recurrente, destinado en el batallón de Zapadores Mecanizado XII Madrid, una comisión de servicio de carácter no indemnizable durante el periodo comprendido entre el 31/8/2011 y el 31/1/2012.

SEGUNDO.- Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria que articula en la Demanda rectora de autos alegando en los fundamentos jurídicos, los siguientes motivos: que el recurrente se encontraba destinado en Hoyo de de Manzanares desde el año 2008 y que el 30/8/2011 fue destinado voluntariamente, al Batallón de Zapadores Mecanizado XII de Madrid. Que el 7/9/2011 fue nombrado en comisión de servicio no indemnizable desde el 1/9/2011 por seis meses. Que la comisión de servicio en todo caso, tendría que haber sido indemnizable, ya que el RD 432/2002 ha sido derogado aludiendo al RD 456/2011 del Reglamento de destinos militares en su artículo 29 , estando derogado el artículo 42 de OM 98/94, y vigente en la actualidad la OM 76/2011. Alega falta de motivación y vulneración del artículo 14 de la CE en relación a Capitán del Ejército de Tierra que se cita. Propugna el derecho a que la comisión sea de carácter indemnizable solicitando la cantidad correspondiente.

La Abogacía del Estado en la representación que ostenta, solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la Demanda que, en síntesis son las siguientes: que el recurrente se encontraba destinado desde el año 2008 en la Academia de Ingenieros de Hoyo de Manzanares y obtuvo nuevo destino, a Batallón de Zapadores Mecanizado XII de Madrid. Que antes de incorporarse por necesidades del servicio fue nombrado en comisión de servicios, siguiendo prestando servicios en el mismo puesto en que se encontraba destinado, por lo que no concurren los requisitos para el devengo de una indemnización, al seguir realizando la misma función que venía desarrollando. Que tampoco se había incorporado a su nuevo destino, por lo que la resolución se ajusta a la realidad, citando Sentencias. Se opone a la existencia de agravio comparativo por no concurrir los requisitos con el Sr. Silva, añadiendo que el principio de igualdad solo puede entrar en juego en el ámbito de la legalidad. Se opone a la falta de motivación, por entender que no es necesaria una motivación exhaustiva y que en este caso, la decisión administrativa señala claramente el motivo de que la comisión de servicio sea no indemnizable. Solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas al recurrente.

TERCERO.- Del examen de la prueba practicada consistente en documental debemos declarar acreditado que el recurrente venía prestando sus servicios en la Academia de Ingenieros en Hoyo de Manzanares, solicitando voluntariamente cambio de destino, recayendo resolución en la que así se acordaba; en fecha que el 30/8/2011 fue destinado voluntariamente, al Batallón de Zapadores Mecanizado XII de Madrid. Que el 7/9/2011 fue nombrado en comisión de servicio no indemnizable desde el 1/9/2011por seis meses.

CUARTO.- La cuestión objeto de controversia se contrae a dilucidar si el recurrente D. Eleuterio ostenta el derecho que postula en su demanda consistente como ya hemos dicho en que la comisión de servicio debe ser"indemnizable""o si por el contrario debe entenderse ajustada a derecho la resolución recurrida. Para el análisis del supuesto enjuiciado, debemos tener en cuenta la normativa aplicable que es la siguiente:

La LO 9/2011de 28/7/2011BOE 28/7/2011, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas en cuanto regula con carácter general las retribuciones. El RD 456/2011de 1/4/2011 BOE 5/4/2011, por el que se aprueba el Reglamento de Destinos del personal militar profesional, modificado por el RD 843/2013 en vigor el 1/12/2013. Dicha normativa en su artículo 25 ha venido a regular, en lo que interesa a este recurso, el cese en el destino, expresando que debe producirse, entre otras causas, 25.4 m)por asignación a otro destino.

En el artículo 28se regula el concepto y motivos de las comisiones de servicio. La definición del artículo 28.1 es la siguiente"b).- desarrollar cometidos profesionales ajenos al destino ocupado.

En el artículo 29se determinan las normas para la designación de las comisiones de servicio, en las que se acuerda: 1 .- que la duración de la comisión de servicio figurará en el correspondiente nombramiento y no podrá exceder de un año (...)

La OM 76/2011,BOD 28/10/2011, en vigor el 29/10/2011, de destinos y comisiones de servicio del personal militar profesional, tiene como finalidad completar el desarrollo normativo de la provisión de destinos y de la designación de comisiones de servicios de los militares profesionales, siendo el ámbito de aplicación a los militares profesionales en los términos que se configuran en el RD 456/2011.

El artículo 17establece que el plazo máximo de comunicación entre asignación de un destino y el cese correspondiente en el que se ocupa, no podrá modificarse, expresando que los plazos máximos de incorporación al nuevo destino, establecidos en el artículo 24 del reglamento, podrán ser modificados por necesidades del servicio, con el límite y alcance que en dicho artículo se configuran expresándose en el mismo plazo máximo.

En lo concerniente a las comisiones de servicio, el artículo 18establece que "treinta días naturales, para el caso que no dependa de la misma autoridad militar, igualmente el plazo será de treinta días naturales""

En la disposición derogatoria única, se establece lo siguiente: 1.- Quedan derogadas las siguientes disposiciones: b).- La Orden Ministerial 98/94del régimen del profesorado de los centros docentes militares en los artículos que se indican, entre ellos en lo que interesa a este recurso, el artículo 42.

QUINTO.- Entrando a conocer de los motivos esgrimidos en la Demanda, en la forma en que resumidamente hemos expresado en anterior fundamento jurídico, por estar relacionados entre sí, se analizan conjuntamente, en procedimiento de reclamación de derecho y cantidadque viene expresada en el correspondiente porcentaje que la parte recurrente propugna tener derecho.

La Administración demandada, a la hora de fundamentar la desestimación del recurso formulado por el recurrente, hace referencia al RD 462/2002, sin embargo la resolución en virtud de la que se acuerda el nombramiento de la comisión de servicios se fundamenta en la OM 98/94 en su artículo 42 , relativa al profesorado docente militar. Dicha Orden, establecía la continuidad en el ejercicio de sus funciones -de profesor de número- en el centro, Orden 98/94 artículo 42, (hoy derogada), teniendo en cuenta que el recurrente ostentaba la condición de profesor de la Academia de Ingenieros de Hoyo de Manzanares.

El fondo de la controversia, que constituye el 'thema decidendi' de la pretensión, se contrae a dilucidar si la comisión acordada desde el 1/9/2011hasta el 29/2/2012, tiene el carácter ' no indemnizable'.

En cuanto al concepto de comisión de servicio, debemos estar a lo que dispone el RD 456/2011 en su artículo 28 , que define tal situación, como"el desempeño de cometidos que, por alguno de los motivos relacionados en el mismo y con carácter temporal, se ordena realizar a los militares, conservando su destino si lo tuvieran"". Del tenor literal de la norma, se infiere, que la situación de comisión de servicio supone, de hecho y de derecho, la existencia, determinación y configuración concreta en la relación de puesto de trabajo militar, de un destino distinto, a aquél en el que se presta la relación de servicio profesional militar, que constituye en definitiva la causa por la que se nombra al recurrente en dicha situación, cuyo fundamento hay que buscarlo en las causas legalmente previstas.

Partiendo de las premisas fácticas expresadas anteriormente, debemos expresar que la resolución en virtud de la que se acuerda la Comisión de Servicio del recurrente, (profesor de la Academia de Ingenieros de Hoyo de Manzanares) de fecha 1/9/2011y fecha de finalización el día 29/2/2012, es anterior a la entrada en vigor de la OM 76/2011,BOD 28/10/2011, en vigor el 29/10/2011,de lo que deducimos que no resulta aplicable la misma al supuesto enjuiciado, al haberse acordado la comisión de servicio, en vigor la Orden 98/94 y ser de aplicación al supuesto enjuiciado el artículo 42, hoy derogado, relativo al profesorado.

SEXTO.-En el caso que nos ocupa, la Administración demandada en atención a la condición de profesor del recurrente, acordó mediante nombramiento de comisión de servicio, por necesidades del servicio, concretándose finalmente en virtud de resolución de fecha 8/7/2011 en"seis meses, desde el 1/9/2011""folio 13 del expediente administrativo.

Sin desconocer dicha circunstancia, atendible en tanto que derecho a la enseñanza de los alumnos que cursan estudios en los centros militares, en este caso en la Academia de Ingenieros de Hoyo de Manzanares, es lo cierto que debemos cohonestar estas necesidades del servicio, con los derechos profesionales del recurrente, en cuanto al nombramiento de comisión de servicio de carácter -no indemnizable -, para lo que hemos de atender en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala y Sección, a la fecha en que tuvo lugar el nombramiento, ya que la OM 76/2011 a la que se alude, como ya hemos referido anteriormente entró en vigor en fecha 29/10/2011.

Del examen de las actuaciones, valorando la prueba practicada en el supuesto enjuiciado, se llega a la convicción de que la pretensión instada no puede tener favorable acogida, ya que la comisión de servicio acordada, en lo relativo al periodo que se extiende desde el 1/9/2011hasta el 29/2/2012, no puede aplicarse la modificación normativa operada por la OM 76/2011al no haber entrado en vigor en la fecha del nombramiento de la comisión el 1/9/2011.

SEPTIMO.- Con independencia de las manifestaciones de la demanda, no podemos desconocer que dicha Comisión se dejó sin efecto mediante resolución posterior que obra en el expediente administrativo a los folios 30 y siguientes, en la que se expresa que el recurrente D. Jose Antonio ,"por necesidades del servicio es nombrado en comisión de servicios indemnizable en la academia de ingenieros desde el 1/2/2012 al 30/6/2012, (...) correspondiendo el 55 % de la dieta, (...) quedando anulada la anterior comisión con fecha de 31/1/2012 "". De ahí que debemos reiterar que la cuestión litigiosa se contrae al periodo comprendido entre el 1/9/2011 y 31/1/2012. De igual forma queda acreditado y reconocido por el recurrente en el escrito de formulación del recurso que en fecha 31/8/2012pasa a figurar en lista de revista de su nueva unidad Zapadores XII Madrid, y en la resolución de 25/9/2012los extremos anteriormente expuestos acerca de la comisión de servicios indemnizable.

OCTAVO.- Se aduce por la parte recurrente vulneración del artículo 14 de la CE en relación a Capitán del Ejército de Tierra.

Al respecto, debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al artículo 14 de la CE , que viene modulando una doctrina de forma reiterada y pacífica, citándose por todas, la Sentencia de 14-9-92, en la que se expresa: T.C. 2ª 114/92 de 14 de Septiembre,en la que se expresa: 'El principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 CE consiste en que ante supuestos de hecho iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan deben ser asimismo iguales, y han de considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos, de un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, se encuentre carente de fundamento racional, y sea, por tanto, arbitrario porque tal factor diferencial no resulte necesario para la protección de bienes y derechos buscada por el legislador.' En el mismo sentido, por todas STC de fecha 8/3/2004 , y la de 23/10/2006 , 307/2006, en la que se expresa con toda claridad,"

Por su parte el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de fecha 29-3-93 , expresa: 'Para el éxito de una pretensión basada en el principio de igualdad ante la Ley, es de cuenta del recurrente la carga de aportar el término de comparación, la igualdad de los presupuestos de hecho y la inexistencia de justificación razonable para el tratamiento diferente o la desigualdad entre ambos supuestos.' Reitera doctrina en la Sentencia de fecha 25-3-1999 . 'Tampoco este motivo puede ser estimado. El principio de igualdad ente la Ley otorga a las personas un derecho subjetivo consistente en tener un trato igual al dado a otras ante supuestos de hecho idénticos o ante situaciones jurídicas sustancialmente iguales; y es que la Constitución prohíbe toda discriminación o desigualdad de trato que, desde la perspectiva de la norma aplicada, carezca de justificación objetiva y razonable. Pero para juzgar este punto es necesario un término de comparación válido, ofrecido por quien alega la diferencia de trato. Dicho término de comparación no ha sido aportado por el actor, aun cuando éste sostenga que propone como referencia supuestos idénticos.'. En la Sentencia de fecha 22-3-99 expresa: 'Con carácter previo al examen de los términos comparativos que propone el recurrente para intentar justificar su pretensión, debemos recordar la doctrina, no por repetida menos aplicable en el caso presente, como ya indicó la precedente Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2498), al resolver un recurso similar, de que no toda desigualdad de trato normativo en la regulación de una materia entraña una vulneración del artículo 14 de la Constitución , sino únicamente aquéllas que introduzcan una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse sustancialmente iguales y que no se encuentren fundamentadas en una justificación objetiva y razonable. Lo que el precepto constitucional veda es la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios, carentes de la mencionada justificación objetiva y razonable.'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, debemos concluir con la desestimación del motivo, por no haberse acreditado el -término de comparación- (tertium comparationis), ya que las referencias que se citan en la Demanda y que se aportan mediante prueba documental, no pueden considerarse de identidad suficiente para acreditar, ese mínimo de actividad probatoria indiciaria, que exigen el T.C. y el Tribunal Supremo. Entendemos que no se ha aportado por la parte recurrente, el 'término de comparación idóneo', en la forma y modo en que se configura por la doctrina jurisprudencial expuesta, al quedar acreditado en este recurso informe desestimatoria del Interventor Militar, cuestión que no podemos declarar acreditado en el procedimiento al que se alude. A lo anterior debemos añadir la doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que el principio de igualdad resulta de aplicación en el marco de la legalidad TC 51/8 por todas.En este caso no se ha acreditado el término de comparación exigido por la doctrina jurisprudencial. Por todo ello debemos concluir con la desestimación del motivo.

NOVENO.- Se aduce en la Demanda absoluta falta de motivación de la resolución.

En lo atinente a la motivación de las resoluciones administrativas, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de la que se desprende la exigencia de motivación de dichos actos, consistente en la plasmación de los razonamientos insertos en la misma, de manera que el interesado pueda conocer los motivos de la resolución (ratio decidendi) y rebatirlos en la forma adecuada, con objeto de no causar indefensión. (TS 15/4/2000) por todas. Según dicha doctrina, emanada del TC y del TS, es aquélla que proporciona los elementos de juicio necesarios para que el - interesado o perjudicado- pueda fundamentar su oposición. Se admite, por ambos Tribunales, la motivación por remisión. Se citan por todas TC 10/09/86; 25/04/88 y 25/01/93, en la que se expresa: '-una motivación escueta y concisa no deja por ello de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión tampoco deja de ser ni de satisfacer la indicada exigencia Constitucional'-.

En el mismo sentido, se citan, por todas, las Sentencias de 31/01/00 y la fecha 25/05/00 , que expresa: 'que el requisito de la motivación ha de entenderse cumplido cuando el acto administrativo contiene una motivación sucinta que permite cumplir la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( S.T.C. 79/90 y 199/91 de 28 de octubre , y S.T.S. 3ª 12/01/1998 (R.A. 594 ) y 11/12/98 (R.A. 10261); lo que debe entenderse cumplimentado por la Administración en el caso que nos ocupa, pues de su contenido es claro que la ha permitido conocer al interesado el origen de la deuda que se reclama'. En el mismo sentido el Tribunal Supremo 19/10/01, 12/03/02, 03/03/04 y posteriores.

Se reitera la misma doctrina del alto Tribunal, en la Sentencia de fecha 23/11/2011 en la que se dice , acogiendo doctrina de Sentencia de 21/1/2009 "1.-La motivación como requisito formal de los mismos ( art. 54 Ley 30/1992 ) esto es, la necesidad de que el acto exprese las razones que lo fundamentan y 2.-La justificación de que concurren las razones que al acto expresa. Se trata de un requisito -sustantivo o material- y de su existencia depende, no la regularidad formal del acto, sino su legalidad de fondo.

En el presente supuesto, de los datos que obran en el expediente administrativo, expresa de forma motivada, cual ha sido la causa de la desestimación del recurso, obrando en el expediente dictamen de la Asesoría jurídica que se anexa a dicha resolución, por sus propios fundamentos, a tenor de lo que dispone la Ley 30/92 en su artículo 54 . Entendemos que la resolución recurrida cumple el canon de motivación de los actos administrativos (motivación formal TS 23/11/2011 ), por lo que el motivo no puede acogerse.

DECIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas al recurrente, al haber sido desestimada la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 367/2013, interpuesto, por D. Jose Antonio representado por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez y asistido de la Letrada Dª Dolores Flores González contra la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 11/12/2012desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de fecha 7/9/2011, en relación a la resolución 562/13520/11del Ministerio de defensa BOD de 30/8/2011.Declaramos la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas, que se confirman, debiendo estar y pasar por la presente resolución, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. Procede la imposición de costas a la parte recurrente, en vigor la Ley 37/2011.

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso alguno, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.