Sentencia Administrativo Nº 693/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 615/2006 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00693/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 615/06

RECURRENTE:DÑA. Ana María

PROCURADOR:SR. VAZQUEZ TELENTI

RECURRIDO:AYUNTAMIENTO DE GIJON

PROCURADOR:SR. ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA nº 693/08

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a veinticinco de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 615/06 interpuesto por DÑA. Ana María , representada por el Procurador D. Jesús Vázquez Telenti, actuando bajo la dirección Letrada de D. Francisco Rato Iglesia, contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, representado por el Procurador D.Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Felix fontecha Olave. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 8 de mayo de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 23 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal de la recurrente el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón de fecha 9 de Diciembre de 2005 que, desestimando las alegaciones de la misma, ratificó el Acuerdo del 13 de mayo anterior modificatorio del ámbito de la Zona Ambientalmente Protegida de Cimadevilla, excluyendo de la misma la calle Claudio Alvargonzález.

SEGUNDO.- En esencia, considera la parte recurrente que el referido Acuerdo debe de anularse al no existir razón o motivo alguno para realizar dicha exclusión y ello menos aún cuando la potestad para declarar a una zona ambientalmente protegida es reglada y, además en ella existe una saturación de establecimientos emisores de ruidos que se incrementaran con tal exclusión, lo que supone una actuación arbitraria al fundare aquella exclusión en unos motivos turísticos y no tener en cuenta que la calle Claudio Alvargonzález soporta un nivel sonoro de 67 dBA; también se alega la infracción del Principio de Igualdad en relación con el resto del Barrio de Cimadevilla y de las calles anexas, así como Desviación de Poder al buscar el Ayuntamiento fines distintos al de la protección del medio ambiente.

TERCERO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Gijón contestó a la demanda señalando que no existe un mandato legal que le obligue a declarar una zona ambientalmente protegida y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Autonómica 8/2002 , que la modificación operada tiene la suficiente justificación en razones de orden turístico y dinamización económica de la ciudad, todo ello unido a las actuaciones rehabilitadotas operadas en la calle Claudio Alvargonzález que la diferencian del resto del Barrio Alto, y que no cabe hablar de desviación de poder dada la diversidad de factores dignos de protección que hay que valorar a la hora de declarar una zona como ambientalmente protegida aparte del relativo al ruido que, por otra parte, continua perfectamente regulado por la Ordenanza Municipal de 2006.

CUARTO.- A la hora de resolver la cuestión que en el presente recurso se plantea resulta preciso indicar que, contrariamente a lo que se sostiene por la recurrente, la facultad municipal para declarar a una zona ambientalmente protegida no puede considerarse como reglada al incidir en ello una serie de factores que exceden de lo que es meramente el impacto acústico y que se conectan con aspectos urbanísticos o de protección del patrimonio histórico-cultural en cuyo ámbito si juega la discrecionalidad administrativa, conclusión esta que claramente se deriva de la circunstancia consistente en que, de no ser ello así, resultaría suficiente la Ordenanza del Ruido, cuya exclusiva aplicación si sería de carácter reglado.

Ahora bien, lo anteriormente indicado no empece para que, una vez que la calle Claudio Alvargonzález fue incluida en el año 1994 en la zona Ambientalmente Protegida de Cimadevilla, deba de existir una exhaustiva motivación -dados los valores que se tratan de proteger- para proceder a su exclusión de la mencionada zona, puesto que, caso de no ser así, esta resultaría arbitraria en el sentido que este término tiene en campo del Derecho Administrativo.

Deberá, pues, de analizarse si en este caso concreto tal motivación existe o no, pudiéndose ya responder tal interrogante en sentido negativo, y ello porque la razón de la Administración ( de tipo turístico y de dar continuidad al nuevo paseo marítimo ) resultan insuficientes en tanto que en nada se perjudica al turismo por el hecho de mantener la calle Claudio Alvargonzález en la zona protegida, sino todo lo contrario, al mantenerse entonces el ambiente propio de un barrio tradicional de pescadores como lo es el de Cimadevilla del que la franja marítima es elemento fundamental e inseparable, por más que en la actualidad se haya convertido el antiguo muelle en un puerto deportivo.

Ha de tenerse, por otra parte, en cuenta que tampoco resulta suficiente la segunda razón que se esgrime al encontrarse perfectamente diferenciada la repetida calle respecto del paseo marítimo recientemente recuperado y que precisamente responde a un diseño y ambiente acorde con los tiempos actuales, tal y como resulta público y notorio para la mayoría de los habitantes de esta Comunidad; y no deja tampoco de llevar razón la recurrente cuando argumenta acerca de la incongruencia (desigualdad, se dice) que supone el mantener en la zona protegida la Plaza del Marqués cuando esta forma un todo continuo, tanto por su ubicación como por sus características constructivas, con la referida calle cuya exclusión se pretende no obstante al hecho evidente de formar parte integrante del antiguo muelle de pescadores y, precisamente por ello, del Barrio de Cimadevilla caracterizado por ser el tradicional barrio de pescadores de Gijón.

Lo anteriormente indicado resulta suficiente para considerar que el acuerdo impugnado no resulta conforme a derecho por ser acorde ni responder a los hechos determinantes anteriormente puestos de manifiesto y que, además, resultarían alterados con la posibilidad de modificar visual y acústicamente la zona mediante la apertura de nuevos locales de ocio a distancia inferior a los 200 metros.

QUINTO.-No se estiman méritos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales (art. 139.1 Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Ana María contra el Acuerdo impugnado, que se anula por no ser conforme a derecho.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.