Sentencia Administrativo Nº 693/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 823/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00693/2012

SENTENCIA

Nº 693

En la ciudad de Palma de Mallorca a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Pablo Delfont Maza

MAGISTRADOS

Dª Carmen Frigola Castillón

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos Nº 823 de 2011, seguidos entre partes; como demandante, Somigasa, Sociedad Limitada , representada por la Procuradora Sra. Muñoz, y asistida por el Letrado Sr. Hernández; y como demandada, la Administración General del Estado , representado y asistido por su Abogado

El objeto del recurso es la resolución del TEAR, de 30 de septiembre de 2011, por la que se desestimaban las reclamaciones acumuladas números 791/2009 y 792/2009, dirigidas contra liquidación por el concepto tributario IVA, ejercicios 2004 y 2005 y sanción.

La cuantía del recurso se ha fijado en 15.751,38 euros.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso fue interpuesto el 9 de diciembre de 2011, dándose el traslado procesal adecuado y reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO .- La demanda se formalizó en plazo legal, solicitando la estimación del recurso. No interesaba el recibimiento del juicio a prueba ni trámite de vista o conclusiones.

TERCERO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda en plazo legal, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio.

CUARTO .- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día veinticuatro de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.

El tema del recurso se concreta en la deducibilidad del IVA soportado por la ahora recurrente, Somigasa, Sociedad Limitada, dedicada a la actividad de construcción y de alta en el epígrafe 501.3 del IAE, es decir, en albañilería y pequeños trabajos de construcción.

La Administración no admitió la deducibilidad aplicada por la ahora recurrente debido a la posible falsedad de las facturas emitidas por el Sr. Juan Ignacio en 2004 y 2005, por importes de 33.334,00 euros y 41.547,20 euros, respectivamente, de lo que derivaría liquidación tributaria y sanción contra las que se presentaron sendas reclamaciones que han sido desestimadas, habiendo así quedado agotada la vía administrativa e instalándose la controversia en esta sede.

En la demanda se pretende, en resumen, la anulación de la liquidación y de la sanción, para lo que se aduce, en resumen, lo siguiente:

1.- Que la liquidación no se basa en indicios sino en "... meras especulaciones sin fundamento alguno", siendo así por cuanto, primero, beneficiaba fiscalmente Don. Juan Ignacio manifestar que no prestó los servicios facturados; segundo, tiene experiencia para saber que en las fechas del caso la falta de alta de trabajadores Don. Juan Ignacio no es lo mismo que no disponer de ellos, para lo que puede tenerse en cuenta "... la existencia de mano de obra inmigrante irregular, sin olvidar....las subcontrataciones ..."; tercero, que la observación de que en las cuentas bancarias Don. Juan Ignacio no existiesen movimientos no quiere decir ni que no tenga otras ni que no se prestasen los servicios facturados.

2.- Que al serle puesto de manifiesto el expediente antes de la propuesta de regularización solicitó la practica de una prueba testifical, en concreto del Sr. Damaso , que fue el arquitecto de las obras en las que intervino Don. Juan Ignacio , y le fue denegada.

3.- Que, si se afirma que las facturas eran falsas, se trataría de falsedad en documento mercantil, es decir, delito que debió ser denunciado y esperar al pronunciamiento definitivo de la justicia penal antes de regularizar la situación tributaria o sancionar a la ahora recurrente.

4.- Que se le ha sancionado en procedimiento en el que no se han separado las fases de instrucción y resolución ya que no han intervenido dos órganos sino el Inspector Actuario y el Inspector Jefe, que son "...dos unidades administrativas de un mismo órgano... "; y que ha sido sancionado en resolución sin motivación y adoptada con falta de prueba de la culpabilidad.

SEGUNDO .- La Administración Tributaria ha concluido que las facturas en cuestión son falsas a efectos tributarios, lo que no precisa ni promover ni esperar el resultado de un proceso penal sobre la confección del documento ya que la Administración Tributaria atiende a la falta de abono de todo o de parte de la deuda tributaria del IVA mediante facturas que aparentan gastos, pudiendo así señalar que las facturas del caso no pueden ser declaradas deducibles debido a que documentan contratas supuestamente realizadas cuando, en realidad, los trabajos no han sido realizados.

Para que los gastos deducibles que integran el IVA tengan esa calificación en el Impuesto de Sociedades es preciso, primero, su relación con los ingresos de la actividad; segundo, la afectación de esos gastos a una actividad gravada por el impuesto; tercero, su justificación; y, cuarto, no tratarse de un gasto excluido de la deducibilidad en el IVA.

Pues bien, importa ahora el requisito de la justificación, es decir, la acreditación de la obra, servicio o bien cuya contraprestación constituye el gasto gravado por el IVA, corriendo a cargo del contribuyente su prueba, justamente por así resultar de lo establecido en el artículo 105.1 de la Ley 58/2003 al ser la deducción un derecho en favor del contribuyente.

Puestas así las cosas, cabe señalar que la conclusión de la Administración de que las facturas en cuestión son falsas a efectos tributarios, esto es, que no pueden ser declaradas deducibles debido a que documentan contratas supuestamente realizadas cuando, en realidad, los trabajos no han sido realizados, puede resultar de la prueba de presunciones.

Como sencillamente puede comprenderse, es mucho más fácil acreditar el hecho positivo de la existencia de entregas y servicios que el hecho negativo de la inexistencia.

Quien haga valer su derecho ha de probar los hechos normalmente constitutivos del mismo, contemplándose antes en la Ley 230/63 y ahora en la Ley 58/03, primero, que las presunciones, salvo prohibición expresa, pueden destruirse mediante prueba en contrario y, segundo, que las presunciones no establecidas por la ley son admisibles como medio de prueba cuando entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La validez del uso de las presunciones en el ámbito de la inspección tributaria es incuestionable cuando una determinada actuación no puede acreditarse mediante pruebas de carácter objetivo.

Por consiguiente, dejando a un lado las presunciones legales en materia tributaria, importa ahora señalar que la prueba de presunciones es, desde luego, idónea, pero incluso puede ser imprescindible o, al menos, necesaria, a la hora de acreditar la simulación, muy especialmente en lo referente al elemento subjetivo que la integra.

De ese modo, probado el indicio por medios directos, existiendo enlace o relación entre el indicio y la consecuencia o hecho deducido que se quiera probar para la aplicación de la norma tributaria y expresado razonablemente ese enlace o relación, al fin, la presunción ha de aceptarse como medio de prueba valido -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de enero de 1998 y 20 de enero de 1999 y sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2003 y de 20 de septiembre de 2005 -.

El empleo de la prueba indiciaría, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que sí es exigible a la prueba directa, requiere unas para que pueda ser tenida como actividad probatoria lo siguiente:

1.- Los indicios han de estar acreditados por prueba directa, con lo que se trata de evitar los riesgos inherentes a la admisión de una concatenación de indicios que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. - Los indicios tienen que estar sometidos a una constante verificación, que debe afectar tanto a la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva.

3.- Los indicios tienen que ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes.

4. -Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión.

5.- Esa conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6.- La prueba indiciaria exige una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos-indicios se deducen otros hechos- consecuencia.

Para poder considerar procedente la deducción es necesario que se encuentre acreditada la realidad de las operaciones con algo tangible y real, esto es, con algo más que facturas, sus registros, sus asientos contables o las cuentas anuales, máxime cuando la Administración Tributaria cuestiona razonablemente su realidad, es decir, cuando se han podido ir recogiendo en el curso de las actuaciones inspectoras un repertorio de indicios que bien pueden desvirtuar la presunción de veracidad de que gozan las declaraciones tributarias.

Por tanto, el cumplimiento del requisito formal de la deducción, es decir, la existencia de facturas en las que consta la repercusión del IVA, no es bastante para poder considerar procedente la deducción, lo que es debido a que la factura no es una prueba plena sobre la realidad del hecho que documenta.

En efecto, la factura es un documento privado sometido al mismo régimen probatorio que los demás documentos privados, no contando pues con privilegio alguno y sometiéndose así a la apreciación conjunta con los restantes medios de prueba.

Las facturas del caso ni describen las operaciones supuestamente ejecutadas ni contienen dato que permita calcular la base imponible, con lo que se limitan a la referencia a trabajos de albañilería y no figura ya ni el precio por unidad de hora o por unidad de obra ni las horas empleadas ni las obras realizadas. Tampoco existen contratos, presupuestos o proyectos que sustentasen los trabajos facturados, sobre lo que se aduciría por la ahora recurrente que eran verbales, pero esa excusa no combina con el alcance económico, que sumó más de medio millón de euros, a diferencia de lo que dice Don. Juan Ignacio , que es, primero, que como máximo fueron dos mil euros y, segundo, que por las facturas falsas cobró una comisión del entre el 6 y el 8 % del IVA; y no se sabe tampoco qué personal ha intervenido, ni siquiera uno de ellos, pese a que Don. Juan Ignacio fue el principal proveedor declarado por la ahora recurrente en los periodos del caso, es decir, 2004 y 2005, dándose el caso igualmente de que tampoco consta en la Seguridad Social que Don. Juan Ignacio emplease trabajadores por cuenta ajena en el periodo considerado.

Siendo más que suficientes los indicios antes señalados, ocurre que la Inspección todavía sumó más, todos ellos recogidos en las actuaciones de la propia Inspección y debidamente señalados también en la resolución que ha desestimado las dos reclamaciones económico-administrativas presentadas.

Por otro lado, en cuanto a la prueba denegada, ha de tenerse presente que, solicitada en uno u otro momento en el curso de las actuaciones de la Inspección, lo más relevante ahora puede ser que no se facilitaba entonces el domicilio del testigo propuesto, que además era el Arquitecto de las supuestas obras, es decir, de las obras cuya ejecución niega Don. Juan Ignacio , a quien se le atribuyen por la actora; y a lo anterior puede sumarse que, como ya hemos visto, la actora ni siquiera ha solicitado el recibimiento del juicio a prueba.

Así las cosas, procediendo la liquidación, en cuanto a la sanción cabe decir, primero, que, pese a lo que se alega en la demanda sin explicación, esa resolución se encuentra suficientemente motivada; segundo, que la culpabilidad de la entidad recurrente es indudable ya que en estos casos es trascendental la connivencia entre emisor y receptor o destinatario de las facturas; y ,tercero, que la instrucción del procedimiento sancionador, que puede ser encomendada al mismo o a distinto equipo o unidad del que haya desarrollado o aún desarrolle las actuaciones de comprobación o investigación, en el caso lo fue, tal como se señala en la demanda, al Inspector Actuario, en tanto que resolvió el Inspector-Jefe, de modo que no se aprecia la alegada falta de separación entre el órgano instructor y el órgano resolutor, sustentada en la demanda en la idea, que tampoco se explica, de que en la Inspección de los Tributos órgano sólo hay uno y es la misma Inspección de los Tributos.

Llegados a este punto, cumple la desestimación del recurso.

TERCERO.- No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio, conforme a lo previsto en el artículo 139.1. de la Ley 29/1998 .

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso

SEGUNDO.- Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida .

TERCERO.- Sin costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.