Sentencia Administrativo Nº 693/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 375/2012 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000375/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0005652

SENTENCIA Nº 693/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a cinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 375/2012 interpuesto por Milagrosa , frente a Sentencia 180/2012, de 21 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia resolutoria del recurso 501/2011 , siendo partes, la apelante, a través del Procurador de los Tribunales Emilio Sanz Osset y apelada la GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta objeto de la presente apelación la Sentencia 180/2012, de 21 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia resolutoria del recurso 501/2011 , que falló 'DESESTIMO el recurso contencioso administrativo promovido por Dª Milagrosa contra las resoluciones del Director General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanitat de fechas 18-05-2011 y 10-06-2011, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones del Tribunal del concurso-oposición para la provisión de plazas vacantes de médico de equipo de atención primaria de instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud de fechas 15.2.2011 y 12.04.2011, por las que, respectivamente se publican las listas provisionales de aprobados en el segundo ejericico y se ratifica la planilla de respuestas y se aprueba la relación definitiva de aspirantes que han superado la fase de oposición'.

SEGUNDO.- Frente a la precedente resolución jurisdiccional interpuso, recurso de apelación la inicial actora, suplicando tras argumentar, mediante escrito registrado en 19 de junio de 2012 el dictado de sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, revoque la sentencia apelada y estime la demanda en su día interpuesta.

Conferido traslado a las demás partes, formuló razonada oposición al recurso de apelación interpuesto la GENERALITAT VALENCIANA por escrito registrado en 18 de julio de 2012 suplicando, tras argumentar, el dictado de sentencia que resolviendo el recurso de apelación lo desestime, confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo, fue señalado el día 4 de noviembre de 2014, para deliberación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han seguido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Definido el fallo impugnado, es menester reflejar que nos hallamos ante el cuestionamiento de una sentencia, que atiende al debate articulado por las partes, referido a determinadas resoluciones administrativas recaídas con ocasión del desarrollo del proceso selectivo convocado en virtud de Resolución de 24 de febrero de 2009, del director general de Recursos Humanos, por la que se convoca concurso-oposición para la provisión de vacantes de médico de equipo de Atención Primaria de instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud. El debate hoy reproducido en la presente instancia se ciñe a cuestionar determinada respuesta que el tribunal calificador de dicho proceso, tuvo como correcta, en cuanto incorporada, junto a otras tres opciones de respuesta, a la pregunta nº 13 del segundo ejercicio de la fase de oposición.

La sentencia impugnada, tras transcribir la pregunta cuestionada y la respuestas ofrecida como correcta, justifica las resoluciones administrativas impugnadas en cuanto la mismas encuentran soporte en lo razonado por el Tribunal encargado de valorar tal proceso selectivo, el cual 'aparece fundamentada en el texto de un manual' siendo que 'la recurrente no prueba la inexactitud o error de lo manifestado por el Tribunal, o la existencia de otros criterios médicos que resulten contrarios a lo motivado por el Tribunal aduciendo, únicamente, argumentos de carácter semántico o lingüístico'. Trayendo a colación la doctrina atinente a la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores, no considera en modo alguno, que la actuación de la administración se viese incursa en arbitrariedad o desviación de poder.

La apelante como hizo en la instancia, insiste en que desde un punto de vista gramatical se refieren en la respuesta tenida como correcta, términos ontológicamente incompatibles, destacando, en cualquier caso, que a la administración por mor de los principios que gobiernan la carga de la prueba, correspondía aportar el texto del manual al que alude el propio órgano evaluador, en soporte de lo razonado.

La administración apelada por su parte, comparte la conclusión jurisdiccional alcanzada en la instancia.

SEGUNDO.- Planteados que han sido los términos del debate es necesario destacar como el Tribunal Supremo ha venido recordando la 'jurisprudencia sobre el significado y ámbito de la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue, tal como se hizo en la STS de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 . 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' . El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995, recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007 recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007 , recurso 337/2004 ). 6.- También la última doctrina de esta Sala ha señalado que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test. Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional. La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo test, y se expresa así: 'Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado. Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional. Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados. Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito. La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas. El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones. Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación. Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados. Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental. El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción. La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas. Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse' (..) 'A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE . Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas. Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador'. ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 6 Jun. 2013, rec. 883/2012 ).

TERCERO.- Siendo los parámetros jurisprudenciales expresados los propios en los que debe desenvolverse el debate planteado, constata la Sala, en adveración de lo razonado por el juez de instancia, que la respuesta considerada como correcta por el tribunal de la oposición, merece ser mantenida, pues el argumento semántico exclusivamente desplegado por la actora referida a la expresión 'sacudir (al paciente) suavemente', no es de por sí apto para su desnaturalización.

Así, formulada la pregunta como ' Estando usted de guardia, un varón de 56 años que está entrando al centro de salud se desploma, por lo que se le requiere su atención urgente. ¿Cuál sería la primera maniobra que realizaría al acudir junto al paciente? y ofreciéndose como respuestas posibles las siguientes:

Apertura de vía aérea

Puñopercusión esternal.

Masaje cardíaco sin pérdida de tiempo

Preguntarle que le ocurre y sacudirlo suavemente'

Y una vez fue contestada por la apelante la opción 'A' (apertura de vía aérea) siendo considerada como correcta por el tribunal, sin embargo, la 'D' (preguntarle que le ocurre y sacudirlo suavemente) (Fs. 43 y 45 Exp.) acierta la sentencia de instancia al considerar insuficiente lo meramente argumentado desde un punto de vista semántico por la actora, en cuanto huérfano, bajo ningún parámetro técnico, médico o sanitario, de justificación que apoyase el que no debiera considerarse como correcta la respuesta D, ya referenciada, frente a sus alternativas, al reflejar una actuación tendente a comprobar el nivel de conciencia del paciente por el médico y precisamente, como primera medida a adoptar.

Nótese en fin que la apelante hoy considera que la distribución de la carga probatoria entre las partes, conllevaba que la administración aportase el manual de referencia al que el Tribunal del proceso selectivo se refirió para reforzar su técnica consideración, con ocasión de la resolución del recurso de alzada interpuesto en su día por la hoy apelante, (Manual de Soporte Vital Avanzado, Narciso Perales 4ª Edición, sg. F.101 Exp.), mas tal alegación se presenta como novedosa en esta instancia, y por tanto inoportunamente introducida, frente a los motivos que al órgano jurisdiccional de instancia le resultaron planteados para resolver el debate suscitado entre las partes, no mereciendo en consecuencia, verse considerado al efecto de atender al objeto procesal aquí conformado.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas a la apelante, merced a lo dispuesto en el Art. 139.2 LJCA .

En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Milagrosa , frente a Sentencia 180/2012, de 21 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia resolutoria del recurso 501/2011 .

2º) Con imposición de costas a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-