Sentencia Administrativo Nº 694/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 154/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00694/2015

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO: RECURSO DE APELACION 154/2015.

APELANTE: Salvador .

APELADA:CONCELLO DE SADA (A CORUÑA).

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DOLORES RIVERA FRADE

JULIO CESAR DIAZ CASALES

A CORUÑA ,nueve de diciembre de dos mil quince .

En el RECURSO DE APELACION 154/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Salvador , representado por la Procuradora DÑA. MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ y dirigido por el Letrada D. JESUS MANUEL VARELA-GARCIA VEIGA, contra la SENTENCIA 181/14 de fecha 23/12/2014, dictada en el Procedimiento Abreviado 345/14 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 DE A CORUÑA , sobre SUSPENSION DE FUNCIONES. Es parte apelada la CONCELLO DE SADA (A CORUÑA), representado por la Procuradora Dª. BELEN CASAL BARBEIRO y dirigido por el Letrado D. MIGUEL TORRES JACK.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Salvador contra Concello de Sada, sobre sanción disciplinaria manteniendo la resolución recurrida '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, pero habrán de entenderse matizados por los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- Por el recurrente, Salvador , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2014 dictada en el Procedimiento Abreviado 345/2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de A Coruña , por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Sada de 6 de agosto de 2014 por la que se impusieron al recurrente, Inspector Jefe de la Policía Local, 3 sanciones por otras tantas infracciones graves, de 3, 2 y 2 meses de suspensión.

El recurrente, después de señalar que la sentencia despacha el recurso con unos argumentos incorrectos y excesivamente parcos, se remite en bloque a lo alegado en el escrito de demanda y lo expuesto en el acto de la vista, sin perjuicio de reiterar lo siguiente:

Indica que el recurrente es el Jefe de la Policía Local y que tiene señalado un horario de 15:00 a 22:00 y disponibilidad ocasional, lo que no implica que deba presentarse a cualquier requerimiento, porque sí el Alcalde es el Jefe de la Policía Local no es un mando operativo de la misma, por lo que la convocatoria para la revista de armas, trámite periódico que debe pasarse antes del 31 de mayo, para la que se requieren ciertos conocimientos técnicos, cursada por el Alcalde es una orden ilegal, por lo que ninguna sanción puede imponerse por esa circunstancia, cuando además se pasó la revista satisfactoriamente por todos los agentes.

Refiere el apelante que el descrédito viene motivado no por el tono de los escritos sino porque los mismos y las comunicaciones internas se filtraron a la prensa

Denuncia que se optó por la imposición de las sanciones en su grado máximo, sin explicar las razones de semejante agravación, aplicando agravantes como el puesto de confianza o responsabilidad que no se prevén y sin embargo no se tiene en cuenta el historial profesional del recurrente, discute también la aplicación de la agravante de perturbación del servicio, sin explicar en qué ha consistido, por lo que interesa se aplique la atenuación y se eliminen las agravantes.

Además entiende que existen tipificaciones como infracciones leves que se ajustan mejor a la realidad de los hechos, proponiendo las tipificaciones alternativas siguientes:

a) la no presentación a la revista de armas, podría considerarse una infracción leve del Art. 9 letra a) o i), ya que la revista se pasó con éxito. La desobediencia grave del Art. 8 letra b) exige que se frustre la finalidad buscada por la Autoridad, que no se cumple.

b) La desconsideración con los superiores podría tipificarse con arreglo al art. 9.b).

c) La participación en investigaciones prohibidas podría encajar en el Art. 9 g).

En el procedimiento sancionador se han cometido infracciones formales, como la existencia del nombramiento de 2 instructores ( Elena y Cornelio ); además tanto la instructora como la secretaria firman el Decreto de Incoación el día 14 de febrero pero no aceptaron la designación hasta el 17 y no se comunicó al Ayuntamiento hasta el día 19, denuncia que se ha cambiado el orden y numeración de los documentos del expediente original y el que se remitió al Juzgado, viendo en ello la intención de crear la apariencia de la existencia de nombramiento válido en el momento de la incoación del expediente.

Denuncia que siendo la Policía un Cuerpo Especial los cargos de Instructor y Secretario debían pertenecer al mismo con similar o superior rango que el expedientado, como establece la Ley 4/2007 de Coordinación y el Decreto 243/2008, en lugar nombrar a funcionarios por más que pertenezcan a grupos superiores de titulación que designó la Diputación de A Coruña.

Que se han impuesto sanciones con arreglo a la Ley de Policías Nacionales cuando existe una normativa específica para los Policías Locales de Galicia, indicando que así lo declaró la St. del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vigo en la St. 15 de marzo de 2013 .

Los intentos de notificación obedecen a la finalidad de publicarlo en el BOP para hundirlo, ya que vive en el mismo edificio en el que la Policía Local tiene su sede y acudían al mismo cuando sabían que se encontraba trabajando, lo que provocó que tanto su esposa como su hija rehusaran las mismas.

Por lo que concluye que la administración incurre en un supuesto de desviación de poder con el objeto de apartar al recurrente de su puesto, por ser un funcionario incómodo, en el expediente se hizo valer documentación confidencial y cometiendo un delito contra la intimidad.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, con imposición de costas al Ayuntamiento demandado.

TERCERO.- Por el Ayuntamiento de Sada se interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo que hace a la no concurrencia a la revista de armas, señala que fue convocado con antelación suficiente e incumplió de forma clara, consciente y voluntaria las órdenes de la Alcaldía, advirtiendo que pese a ser su horario ordinario de tarde tiene un incremento del 25% del específico por estar sometido a la disponibilidad ocasional y que la Orden cursada no es contraria a la normativa, porque no afecta al mando inmediato y operativo de la Policía Local ( Art. 5.3 de la Ley 4/2007 ) sino a los mandos superiores de la Policía ( Art. 5 del Real Decreto 780/1983 ) por lo que también los Alcaldes tienen competencia para imponer la revisión trianual.

Por lo que se refiere al tono y términos empleados en los escritos, después de señalar que el recurrente reconoció ante la instructora que los escribió 'con ánimo de chinchar' y transcribir parcialmente los mismos señala que se traspasaron los umbrales de la libertad de expresión y la mera crítica. Refiere que las filtraciones a la prensa a quien más afectan es a la Alcaldía, porque proyectan una mala imagen de los órganos que están bajo su directa dependencia y supervisión. La pérdida de la documentación del arma del Jefe de la Policía Local no guarda relación con el presente asunto.

Por lo que se refiere a la intervención en un expediente que afectaba a su familiar señala que fue el recurrente el que firmo la citación cursada a una persona que había sido denunciada por su hijo, sin que la falta exija que se tomen decisiones siendo suficiente la participación en un acto de trámite, indicando que los responsables del establecimiento Carrefour se sintieron intimidados por las actuaciones seguidas en el Ayuntamiento.

En cuanto a la proporcionalidad de las sanciones señala que las infracciones han sido correctamente calificadas y que en ningún caso procede la calificación alternativa propuesta por el recurrente.

Por lo que hace a los defectos formales señala que la competencia para la designación del Instructor es exclusivamente del Alcalde y éste nombró a Elena , lo que ocurre es que la Diputación hizo una segunda propuesta de alguien que no llegó a ser nombrado en ningún momento, por lo que deviene improcedente la denuncia. En segundo lugar señala que la instructora y secretaria no firmaron el Decreto de incoación ni resolución alguna hasta la aceptación del cargo, que tuvo lugar el día 17 de febrero de 2014, sin que pueda confundirse el nombramiento con la efectiva aceptación del cargo.

El nombramiento como Instructora recayó en una funcionaria del Grupo A1 Jefa de Servicio, por lo que se cumple el Art. 120 del Decreto 243/2008 por la inexistencia en el Cuerpo de Policía Local de funcionario de igual o superior categoría que el recurrente.

En cuanto a la tipificación con arreglo a la Ley Orgánica 4/2010 señala que por mandato del Art. 104 de la C.E . ha de ser una Ley Orgánica la que regule los principios de actuación y estatuto de las fuerzas y cuerpos de Seguridad, por lo que estableciendo la Disposición Final Quinta los preceptos de la misma que no tienen esa naturaleza (entre los que se incluye los que disciplinan el procedimiento disciplinario) pero sí lo tienen los preceptos que tipifican las infracciones y sanciones, así como las que regulan los plazos de prescripción y cancelación, por lo que entiende que procede su tipificación con arreglo a la Ley Orgánica 4/2010 (como entiende que corroboraron las Sts. del TSJ Valencia de 26 de noviembre de 2013 y Castilla La Mancha de 31 de enero de 2014) advirtiendo además que la tipificación con arreglo a la Ley 4/2007 de coordinación podría resultar más gravosa para el recurrente, ya que la suspensión podría alcanzar hasta los 3 años.

En cuanto a los intentos de notificación personal señala que en el expediente se contienen numerosos intentos que resultaron infructuosos, por ser rehusados por sus familiares, lo que evidencia que ninguna finalidad espuria se puede mantener de la notificación a través de la publicación en el BOP ya que solo se produjo después de reiterados intentos.

Finalmente señala que ninguna prueba se ha practicado para acreditar la existencia de desviación de poder constando en el expediente los bloqueos técnicos para la indexación de los contenidos en relación con los motores de búsqueda para evitar la trascendencia para terceros de los datos, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Esta Sala por providencia de 23 de septiembre de 2015 alzó el señalamiento para votación y fallo del presente recurso y dio traslado a las partes por la posible existencia de una causa de inadmisibilidad, consistente en que la cuantía del recurso no superaría el umbral de los 30.000 € establecido en el Art. 81.1 letra a) de la LRJCA para acceder al recurso de apelación.

Por el Concello de Sada se presentó escrito que considerando aisladamente cada una de las 3 sanciones impuestas al recurrente ninguna de ellas alcanzaría la cantidad de 30.000 € ni aún teniendo en cuenta el tiempo total el resultando es claramente inferior.

Por su parte el apelante, señala que la cuantía es inestimable, toda vez que a la falta de percepción de los salarios durante los 7 meses de suspensión, habría que sumar la falta de cotización durante ese tiempo, lo que afectará a sus prestaciones de jubilación o invalidez, se verá privado de ascensos o mejoras, no podría acceder a puestos de superior rango (Inspector Principal o intendente) además de que podría perder su puesto como Inspector Jefe, además de entender que debe sumarse el perjuicio moral.

Advierte el recurrente que en el presente caso se han vulnerado derechos fundamentales del recurrente y se han incrementado los daños en su honor, por lo conocida que es en Sada, donde lleva más de 20 años como Inspector Jefe, se filtró a la prensa la incoación del expediente en el que era acusado de cometer varios delitos y además se ha cometido un delito contra su intimidad al acceder al contenido de sus correos electrónicos, por lo que después de indicar que inadmitir el recurso supondría enviar el mensaje de que se pueden vulnerar los derechos fundamentales de los empleados públicos, termina interesando la admisión del recurso de apelación.

QUINTO.- Antes de entrar en la cuestión de la inadmisión conviene recordar lo que hemos señalado, por ejemplo en la St. 3 de junio de 2015 recaída en el recurso 182/2015 en la que dijimos y ahora reiteramos:

Recordaremos que el derecho a la segunda instancia es un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la ley y la jurisprudencia que la aplica e interpreta establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación . Y así, las SSTC 109/1987 o 322/1993 indican que 'la Constitución no garantiza una doble instancia, salvo en el orden jurisdiccional penal' En esta línea se pronuncia el ilustrativo Auto del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2011 (rec. 47/2011 ).

Así, la cuantía litigiosa no es la querida por las partes ni la apuntada por la sentencia de instancia sino la real, como precisa la STS de 8 de julio de 2002 (rec. 9062/1997 ) que remarca que resulta 'irrelevante a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de cuantía , que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre naturalmente que la cuantía sea estimable e inferior al límite establecido.', pronunciamiento que, mutatis mutandis, es plenamente aplicable al recurso de apelación .

Dispone el artículo 81.1, letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación , salvo que se hubieran dictado en los asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre de Agilización procesal. El citado precepto debe ser objeto de una interpretación sistemática y finalista que conduce a la conclusión de que la limitación de la cuantía a 30.000 euros pretende evitar que los pleitos de menor entidad tengan acceso al recurso de apelación que, de este modo, queda limitado a aquellas cuestiones de especial relieve o trascendencia, siendo una forma de definir dicha trascendencia precisamente la cuantía del procedimiento...'

Pero más específicamente por lo que se refiere a los recurso promovido contra sanciones disciplinarias que impliquen separación del servicio, en la St. de 25 de marzo de 2015 (recaída en el recurso 345/2014) dijimos:

'...TERCERO .- Dispone el artículo 81.1, letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación , salvo que se hubieran dictado en los asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre de Agilización procesal. El citado precepto debe ser objeto de una interpretación sistemática y finalista que conduce a la conclusión de que la limitación de la cuantía a 30000 euros pretende evitar que los pleitos de menor entidad tengan acceso al recurso de apelación que, de este modo, queda limitado a aquellas cuestiones de especial relieve o trascendencia, siendo una forma de definir dicha trascendencia precisamente la cuantía del procedimiento.

Por su parte, el artículo 41.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , determina que la cuantía del recurso vendrá determinada por el valor económico de la pretensión y, a su vez, el artículo 42.2 del mismo texto legal , que se reputarán de cuantía indeterminada los recursos que se refieran a los funcionarios públicos cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económica, así como aquellos en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración.

En el caso de sanciones consistentes en suspensión o privación de derechos, el Tribunal Supremo-Autos de 5 de mayo y 27 de octubre de 1997 - tiene declarado que ' si existe una posibilidad razonable de establecer una valoración económica debe fijarse la cuantía del recurso con arreglo a ella, pues así se infiere de las normas generales sobre determinación de la cuantía que ordena estar al valor de la pretensión sin exigir que éste se concrete en una suma de dinero y admiten genéricamente la existencia de sanciones valorables económicamente sin ceñirse a las de carácter pecuniario'.

Por tanto, hemos de admitir que las sanciones de suspensión de funciones puedan ser susceptibles de valoración económica y realmente lo son, en la medida en que el valor económico de la pretensión anulatoria puede y debe ser establecido en el importe de las retribuciones dejadas de percibir en su cumplimiento.

En esta línea, afirma el Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de Diciembre de 2009 (rec.2002/2009 ) que 'es evidente que en el presente caso la posibilidad de sanciones susceptibles de valoración económica está establecida en el artículo 42.2 de la vigente Ley de la Jurisdicción , de donde se deduce, de acuerdo con el criterio jurisprudencial antes expuesto, que, siendo éstas valorables, no han de considerarse de cuantía indeterminada y, en el caso concreto enjuiciado, que afecta a la imposición de una sanción de suspensión de un mes de ejercicio profesional, resulta que la cuantía de los ingresos que dejarán de percibirse durante dicho plazo no excede del límite legal exigible para acceder a la casación....'

Pues bien en el presente caso al recurrente se le impusieron 3 sanciones disciplinarias, con una suspensión de funciones de 3 meses y las otras de 2 meses cada una, por lo que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 41.3 de la LRJCA habríamos de estar a cada una de las sanciones y no al valor conjunto de todas ellas, porque las posibilidades de casación o apelación no se comunican, por lo que no acreditando el recurrente que durante el periodo de suspensión los emolumentos que tendría derecho a cobrar exceda de la cantidad de 30.000 €, es claro que procede declarar la inadmisibilidad del recurso que, en este estado procesal, determina que haya de dictarse una sentencia desestimatoria.

En cualquier caso ha de advertirse que no es posible atender a los razonamientos esgrimidos por el recurrente para admitir el recurso, toda vez que, como se dijo, ha de estarse al valor real y también actual de la pretensión y no atender a futuribles más o menos previsibles, tales como la reducción que pudiera experimentar su pensión de jubilación por falta de contribución durante esos meses. Por la misma razón no podemos atender ni a la imposibilidad de promoción profesional del recurrente ni la eventualidad de que pudiera perder su puesto de Inspector Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento de Sada, porque nada tienen que ver estas cuestiones con las sanciones que se recurren en este procedimiento.

Finalmente hemos de señalar que omitida la tramitación del recurso como un procedimiento de derechos fundamentales de la persona, cuya regulación -sometida a particularidades procesales y sustantivas- se haya contenida en los Arts. 114 y ss. de la LRJCA , en cuyo caso la sentencia que se hubiere dictado tendría acceso al recurso de apelación ( Art. 81.2 letra b) de la LRJCA ) no puede admitirse que se invoquen ahora, de forma interesada, posibles vulneraciones de derechos fundamentales que en algún caso están sometidos a investigación judicial penal.

Tampoco podemos atender a los perjuicios morales que se dicen irrogados a la persona del recurrente, habida cuenta de que su invocación hemos de calificarla de oportunista, ya que nada se adujo al respecto ni en la instancia ni el recurso de apelación a la hora de fundamentar una pretensión jurídica individualizada más allá de la mera pretensión de anulación de las sanciones.

Por lo que en definitiva se impone desestimar el recurso al resultar inadmisible el recurso de apelación con arreglo a lo dispuesto en el Art. 81.1 letra a) de la LRJCA .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, pero en el presente caso se aprecian méritos para no hacer imposición de costas habida cuenta de que se inadmitió indebidamente el recurso por parte del juzgado de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Salvador contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2014 dictada en el Procedimiento Abreviado 345/2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de A Coruña , por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Sada de 6 de agosto de 2014 por la que se impusieron al recurrente, Inspector Jefe de la Policía Local, 3 sanciones por otras tantas infracciones graves, de 3, 2 y 2 meses de suspensión, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, sin hacer expresa imposición de costas, ni del presente recurso ni en la instancia.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Letrado de la Administración de Justicia certifico.