Sentencia Administrativo Nº 694/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 165/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0007915

Recurso de Apelación 165/2015

Recurrente: D. /Dña. Jose Enrique

PROCURADOR D. /Dña. CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 694/15

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

D. /Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En Madrid a 19 de octubre de 2015.

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 165/2015 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alberto de Grado Viejo, en nombre y representación de D. Jose Enrique , frente a la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 146/2013, seguido a instancias del mismo apelante citado contra la Resolución de 19 de febrero de 2013, de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el expediente NUM000 .

Ha sido parte apelada la Administración del Estado, Delegación del Gobierno en Madrid, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de noviembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid y en el Procedimiento Abreviado nº 146/2013, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimando el recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa debo confirmar y confirmo la resolución impugnada, desestimando todos los pedimentos de la demanda. Se imponen al recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 360 euros, por todos los conceptos'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 3 de marzo de 2015.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 7 de octubre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Resolución de 19 de febrero de 2013, de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el expediente NUM000 , por la que se denegó al ahora apelante (de nacionalidad nigeriana) la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea., basándose en que aquél tenía antecedentes penales por haber sido condenado en sendas (dos) Sentencias firmes, de fecha 30 de mayo de 2008, del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , y de fecha 3 de febrero de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid.

El Juzgador a quo razona, en esencia, lo siguiente para fundamento de su decisión:

'El recurrente es cónyuge de una ciudadana española, con la que contrajo matrimonio el 8 de abril de 2010, razón por la que ha solicitado el 26 de noviembre de 2012, la citada tarjeta de residente de familiar comunitario que le ha sido denegada por tener antecedentes penales; puesto que fue condenado por sentencia de 30 de mayo de 2008, del Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid , como autor de un delito contra la salud pública sin grave daño a la salud, a la pena de un año y dos meses de prisión; y también fue condenado por sentencia firme de 3 de febrero de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid , por el mismo delito, a la pena de dos años y un día de prisión. Alega que al tiempo de la solicitud ya había cumplido sus responsabilidades, puesto que la primera condena fue suspendida por plazo de dos años y archivada definitivamente el 17 de septiembre de 20102; y la segunda, al cumplió en prisión, habiéndose extinguido su responsabilidad por auto de 12 de julio de 2012. Los antecedentes penales, evidentemente, no están cancelados'.

El Juez a quo reproduce a continuación el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , así como, parcialmente la Sentencia de 28 de abril de 2011 de la Sección Quinta de esta Sala de lo Contencioso Administrativo -pues, se dice, resuelve un caso idéntico al presente- y a continuación añade lo siguiente:

'En el caso de autos, el recurrente ha evidenciado un comportamiento manifiestamente antisocial y constituye un peligro para la colectividad puesto que ha sido condenado, en dos ocasiones, como autos de unos delitos graves a unas penas, que en su conjunto son de tres años, dos meses y un día de prisión, habiendo tenido un comportamiento antisocial; por lo tanto, la resolución denegatoria es plenamente ajustada a Derecho, siendo implícita la motivación en la propia invocación de las dos condenas penales.

El hecho de que el actor tenga arraigo en nuestro país, por razón de su matrimonio, no puede ser tomado en consideración para estimar el recurso, ya que, por los antecedentes penales que tiene, dicho arraigo debe ceder ante los intereses generales de no permitirle residir en nuestro país'.

Aunque ya lo ha apuntado con anterioridad, según se ha dejado expuesto, la Sentencia apelada niega la falta de motivación que el recurrente adujo en relación con la resolución recurrida y pasa así a resolver sobre la cuestión relativa al silencio administrativo positivo que también fue invocado en la demanda. Razona así el Juez a quo:

'Finalmente, se alega la concesión de la tarjeta de residente de familiar comunitario por silencio administrativo. Se invoca que el artículo 8.4 del RD 240/2007 , prevé que se resuelve el procedimiento en el plazo de tres meses; y, que aunque dicho RD no prevé expresamente los efectos positivos o negativos del silencio administrativo, es aplicable supletoriamente la normativa general de extranjería de la LO 4/2000, de 11 de enero, que a su juicio, prevé un silencio positivo.

Hay que discrepar de dicha interpretación, puesto que admitiendo dicha supletoriedad ( DA 2ª del RD 240/2007), el RD 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el reglamento de ejecución de dicha LO 4/2000, establece en su disposición adicional decimotercera que, con carácter general, y salvo excepciones expresas (que no es el caso), los efectos del silencio administrativo son negativos'.

SEGUNDO.-Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación D. Jose Enrique quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios.

En primer lugar, discute el razonamiento y decisión que contiene la Sentencia de instancia sobre el silencio administrativo positivo pues, dice, vulnera la normativa que lo regula en cuanto a las solicitudes iniciales y renovaciones de tarjetas comunitarias. Se apoya el apelante (que recuerda que formuló su solicitud inicial el 26 de noviembre de 2011, dictándose resolución el 19 de febrero de 2013, que se le notificó el 9 de marzo siguiente) en lo dispuesto en el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ; un precepto que, sigue diciendo, no incluye previsión alguna respecto al sentido estimatorio o no del silencio de las solicitudes como la que aquí nos ocupa. Dice, el apelante que, por ello, ha de acudirse al régimen general del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , añadiendo que el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , obliga a aplicar esta norma legal, en los aspectos más favorables, a quienes sea aplicable. A partir de aquí reproduce el contenido de la Disposición Final Cuarta del Real Decreto 240/2007 -que declara de aplicación supletoria y en la medida en que pudieran ser más favorables las normas de la LOEX y las reglamentarias vigentes sobre la materia- y concluye el error de la Sentencia de instancia al citar como norma supletoria la Disposición Adicional 2ª del repetido Real Decreto 240/2007 sin tener en cuenta que la supletoriedad lo es sólo si resulta favorable, siendo aplicable, en caso contrario, el artículo 43 de la Ley 30/1992 . Añade, por último, que el silencio positivo es el que debe aplicarse pues así lo afirma la propia Administración demandada en lo que califica de 'Oficio de fecha 6 de noviembre de 2013' al reconocer la producción del silencio administrativo positivo tanto en las solicitudes iniciales como en las renovaciones de tarjetas de familiares de comunitarios.

Avanzando en sus argumentos de impugnación, la parte apelante afirma que tanto la resolución que recurrió en la instancia como la Sentencia dictada en el proceso precedente carecen de motivación suficiente ya que, al margen de las dos condenas penales, no se han valorado las circunstancias personales y de otra índole del recurrente, es decir, la gravedad o no de los delitos cometidos, sus fechas de comisión y el cumplimiento de las condenas; todo ello habiendo recogido la propia Sentencia de instancia que el ahora apelante no tiene ninguna responsabilidad penal pendiente, estando a la espera tan sólo del transcurso de los plazos reglados en el artículo 136 del Código Penal para proceder a la cancelación de los antecedentes penales.

En cuanto a sus circunstancias personales, recuerda que lleva residiendo en España desde el año 2011; que está casado con una persona de nacionalidad española desde 2010; que está trabajando y está totalmente integrado en la sociedad; y que si bien es cierto que cometió un error en el pasado, el mismo ya ha quedado subsanado al haber cumplido íntegramente las penas impuestas no debiendo ser sancionado de nuevo, tal como hace la Administración, al denegarse su permiso. En definitiva, niega el apelante que existan razones de orden público para mantener la decisión denegatoria de la Administración.

Finalmente, se invoca en el escrito de recurso la vulneración del derecho a la vida familiar (pues, dice, la denegación de la tarjeta solicitada le colocará en situación de poder se expulsado del país) así como del artículo 14 de la Constitución Española ya que, en la misma situación que un nacional que hubiera ya cumplido sus condenas, pendiente tan sólo de cancelación de antecedentes penales, al extranjero se le estaría imponiendo de facto una sanción adicional.

TERCERO.-La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

La Abogacía del Estado niega, en esencia, la posibilidad de apreciar en este caso la producción del silencio administrativo positivo; se remite a lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 , a la que se remite como supletoria el Real Decreto 240/2007, y niega que, la que califica de 'opinión vertida por la Subdirección General en el oficio que se acompaña junto con el recurso de apelación' pueda ser considerada ahora ya que, aparte de no haberse planteado en el juicio, es, dice el Abogado del Estado, 'un informe administrativo genérico que se refiere a la autorización de tarjeta comunitaria pero que no anuda (lógicamente) el silencio positivo a los supuestos de precedentes penales que puedan constituir en alarma del artículo 15 del RD 240. Para este caso específico debe regir la regla general arriba indicada porque es la esencia recogida en las Directivas de la UE: la denegación en los casos de alarma o peligro social'.

CUARTO.-Antes de comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

QUINTO.-Por su relevancia y posibles efectos en relación con la cuestión de fondo controvertida, debemos examinar y resolver en primer lugar el motivo de impugnación en el que la parte apelante afirma que la Sentencia de instancia no realizó una adecuada interpretación de la normativa reguladora de la figura del silencio administrativo, positivo en este caso.

Y así, de entrada, habrá de negar valor alguno en esta alzada al documento de fecha 6 de noviembre de 2013 que el apelante incorpora junto con su escrito de interposición del recurso de apelación; un documento en el que, según se deriva del mismo, el Subdirector General de la Inmigración, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, da respuesta a una consulta formulada en fecha 31 de octubre de 2013 por una persona que, identificada con nombre y apellidos, no resulta ser parte en estas actuaciones, así como tampoco representante procesal o letrado defensor de ninguna de las partes en esta alzada ni en la instancia.

Tal imposibilidad se desprende, en primer lugar, la evidencia de que, celebrado el acto de juicio por el Juez a quo el día 13 de noviembre de 2014, según consta, fue allí -y no extemporáneamente ahora en la alzada contra la Sentencia que le es desfavorable- cuando, en su caso, debió aportarlo el entonces demandante si es que quería hacer valer en algún extremo, o en todos, su contenido. Sin embargo, más allá de la razón que se acaba de expresar para no poder considerar el contenido del repetido documento -lo que se funda, a su vez, en la necesidad de observar el legítimo ejercicio del derecho a la defensa que asistía a la Administración demandada en la instancia, ahora apelada- lo cierto es que desconoce esta Sala bajo qué premisas, o considerando qué circunstancias, se emitió en su día la respuesta a la consulta de la que se trata, por lo que nada puede establecerse sobre una eventual aplicación al caso concreto que nos está ocupando y que tiene las suyas propias, como ya hemos dejado expuesto, por las circunstancias personales concurrentes en el apelante.

Dicho lo anterior, y entrando a resolver el motivo de impugnación basado en la aplicabilidad o no en este caso del silencio administrativo positivo, ha de recordarse que la solicitud de expedición de la tarjeta de residente de familiar de la Unión Europea se formuló por ahora apelante en fecha 26 de noviembre de 2012, habiéndose dictado resolución expresa el día 19 de febrero de 2013 y notificado la misma al interesado el 12 de marzo de 2013.

Regulada la tarjeta de residencia de la que aquí se trata en el artículo 11 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con dicho precepto, el artículo 8.4 del mismo Real Decreto citado dispone que ' La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. La resolución favorable tendrá efectos retroactivos, entendiéndose vigente la situación de residencia desde la fecha acreditada de entrada en España siendo familiar de ciudadano de la Unión'.

Nada establece este último precepto citado respecto al sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo producido, como en este caso, por el transcurso del plazo establecido para resolver y notificar. Por ello, debe acudirse al contenido de la Disposición Adicional Segunda del propio Real Decreto 240/2007 que se pronuncia así:

' En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, (...) en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos'.

Por remisión a ella, según se ha visto, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 , debe entrar en aplicación en este caso cuando establece, respecto al plazo máximo para resolución de expedientes lo siguiente:

'1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida'.

A tenor del apartado 1 precepto legal que acabamos de reproducir, el silencio administrativo en los expedientes de los que trata será, con carácter general, negativo salvo en los casos que, detalladamente y de modo enumerativo, recoge en su apartado 2, esto es, para las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de autorización de residencia de larga duración, ninguna de las cuales es la que aquí nos concierne, que tampoco se encuadra en los supuestos de silencio positivo que recoge el apartado 3 cuyo contenido literal también hemos transcrito más arriba.

Lo anterior conduce necesariamente a rechazar el motivo de impugnación esgrimido por el apelante en cuanto a la concesión de la tarjeta solicitada por silencio positivo ya que el razonamiento del Juez a quo al respecto se ajusta cabalmente a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias de aplicación.

SEXTO.-En relación con la valoración de las circunstancias concurrentes en el solicitante de la tarjeta de residencia de la que tratamos, esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a la que haya de hacerse de las relativas a la tenencia de antecedentes penales.

Entre otras muchas, en nuestra STSJM de 26 de marzo de 2015 (Rec. Apel. 907/2014 ), en un asunto similar a éste hemos razonado cómo el artículo 15.1.b) del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión y otros estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, condiciona la expedición, en este caso, de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, a la concurrencia de ' razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública', si bien en el apartado 5.d) el mismo precepto normativo precisa que tales 'razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver , en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Para la determinación del concepto de orden público a los efectos que ahora nos ocupan conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial según la cual los conceptos de orden público y de seguridad pública constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya aplicación, centrada exclusivamente en ciudadanos comunitarios o asimilados, ha provocado análisis interpretativos en orden a reconducir la proporcionalidad o desproporcionalidad de las medidas de expulsión o de restricción a la libre circulación de las personas. ( STS 18 de mayo de 1993 ).

Es cierto que no puede encuadrarse cualquier actividad punible entre las conductas contrarias al orden público ni puede acudirse para ello a una noción preconstitucional o a la que resulta de leyes derogadas, pero no cabe duda que el normal ejercicio de los derechos fundamentales forma parte del núcleo esencial del orden público, en los términos en que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, y que para la actuación de la Administración y como título de intervención de ésta, o, desde la vertiente del Derecho Administrativo, es también parte del contenido del orden público, la salud pública y la seguridad ciudadana a la que, por cierto, se refiere el artículo 1.2 de la Ley 1/1992 , de 21 de febrero, en el sentido de convivencia pacífica ciudadana. (STS 17-2- 2003).

Desde ese punto de vista y en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas ( STC 33/1982, de 8 de junio ).

Por consiguiente, en lo que interesa al presente recurso, no cabe duda de que la seguridad pública comprende no sólo el normal ejercicio de los derechos fundamentales, sino también la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y de esa manera su trasgresión puede constituirse en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia o denegación de tarjeta en régimen comunitario, a extranjeros cuyos comportamientos personales representen una amenaza actual, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', no sólo en el sentido de lo que se dispone en el citado art. 15 del Real Decreto 240/2007 , sino de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana según el cual la competencia del Gobierno a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes, para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana,(... 'comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas').

Y así, es en el sentido restrictivo de esos conceptos, del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999 , 18 de abril 2000 , 9 de octubre de 2000 y 27 de noviembre de 2002 y 17-2-2003 .

El problema se centra así en integrar el concepto jurídico indeterminado que es el orden público y seguridad pública con las consecuencias derivadas de la participación del ahora apelante en dos delitos de tráfico de drogas sin grave daño a la salud. Por ello, procede en consecuencia examinar si los hechos que se consignan en el acto administrativo impugnado en la instancia son o no determinantes de la denegación acordada en vía administrativa; es decir, deberá determinarse si jurídicamente cabe aceptar la consideración de la Administración en la que se funda resolución recurrida respecto a que la condena penal, por sí sola, constituya razón de orden público y salud pública que impida el otorgamiento de tarjeta de familiar de español y, por tanto, de ciudadano de la Unión Europea.

En este caso -lo reconoce el propio Juez a quo pues así se deriva del expediente administrativo (folio 15)-, las condenas estaban ya extinguidas por haberse cumplido las penas que fueron impuestas en virtud de sendas sentencias firmes de fechas 30 de mayo de 2008 y 3 de febrero de 2010 , habiendo sido suspendida la ejecución de la pena impuesta en la primera (un año y dos meses de prisión) por plazo de dos años por lo que la remisión definitiva se produjo en fecha 19 de septiembre de 2012; y en cuanto a la segunda pena (dos años y un día de prisión), la misma también quedó cumplida con fecha de extinción del 19 de junio de 2012. Todo ello considerando que el apelante contrajo matrimonio con su esposa, española, el día 8 de abril de 2010, y que la solicitud de expedición de la tarjeta de residencia que nos ocupa se formuló el día 26 de noviembre de 2012.

Siendo así lo anterior, comprobado que por la Administración demandada en la instancia no se argumentó en qué modo, más allá de la mera tenencia de antecedentes penales respecto de dos condenas ya cumplidas, podría la conducta actual la persona extranjera constituir una 'amenaza real, y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad', y siendo así que en la Sentencia apelada las dos repetidas condenas se traducen para el Juzgador de instancia en la evidencia de un comportamiento antisocial que, sin embargo, no se traduce necesariamente en una 'amenaza' (para la tranquilidad y la seguridad pública) como la exigida por la norma de aplicación, procede estimar el presente recurso de apelación al no considerar la Sala que la imposición de dos penas -que, recordemos una vez más, ya fueron cumplidas por el apelante- sea suficiente para fundar la resolución denegatoria de su solicitud y teniendo presente en cualquier caso, que la Administración demandada no expresó la posible concurrencia de ninguna otra posible causa de denegación de la misma.

Al haber acogido la Sala el motivo de impugnación examinado, dando lugar a la estimación del recurso de apelación, no resulta ya necesario entrar a examinar el resto de los que fueron esgrimidos en el escrito de interposición, debiéndose estimar, por tanto, el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia contra la Resolución de 19 de febrero de 2013, de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el expediente NUM000 , la cual, por no resultar ajustada a Derecho, anularemos declarando el derecho del recurrente a que por la Administración demandada le sea expedida la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, según había solicitado.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139, apartado 2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , a la vista de las dudas de derecho que han debido ser resueltas en este recurso, no procede hacer un especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación nº 165/2015 interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique frente a la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 146/2013; Sentencia que revocamos y dejamos sin efecto. Sin imposición de costas en cuanto a las causadas en esta instancia.

2.- ESTIMAR el recurso el recurso contencioso-administrativo PAB número 146/2013, interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución de 19 de febrero de 2013, de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el expediente NUM000 ; resolución que anulamos por no ser la misma ajustada a Derecho, declarando el derecho del demandante a que por la Administración demandada se le expida la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada. Sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales en cuanto a las causadas en la instancia.

Contra la presente resolución que ES FIRME, no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Madrid el , de lo que, yo como Secretario, doy fe.