Sentencia Administrativo Nº 695/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 214/2004 de 31 de Mayo de 2004

Encabezamiento

1

SENTENCIA Nº 695 DEL AÑO 2.004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. LORENZO PÉREZ CONEJO

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 214 del año 2.004, interpuesto por D. Leonardo , contra el Auto de 13 de febrero de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Málaga, y como parte apelada LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MÁLAGA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Sra. Carabantes Ortega, en nombre y representación de D. Leonardo , se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Málaga, recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, registrándose con el nº 60/2004.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Málaga, dictó en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del P.A. 60/04, Auto de 13 de febrero de 2.004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se mantiene la medida adoptada por auto de fecha 3 de febrero de dos mil cuatro, consistente en la suspensión de la orden de expulsión acordada por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga en el expediente nº 2032/2.003. No se hace especial imposición de costas".

TERCERO.- Contra dicho Auto por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 214 del año 2.004.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente al Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso de apelación el auto dictado en la pieza separada del recurso número 60 del año 2004 que se tramita ante el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de esta capital.

La resolución impugnada, de fecha 13 de febrero del presente año, entendió que debía suspenderse la ejecutividad del acuerdo por el cual se expulsaba al recurrente del territorio nacional, ya que existía matrimonio celebrado con una española. El juzgado entendió que existían motivos suficientes para suspender la ejecutividad toda vez que había un arraigo familiar.

La Administración autora de la resolución recurrida mantiene en esta apelación que el matrimonio se ha contraído con posterioridad a la resolución impugnada, afirmando que se ha buscado de propósito el arraigo.

SEGUNDO.- La resolución recurrida es de fecha 12 de noviembre de 2003 aunque confirma la resolución de diez de septiembre del mismo año, que había sido recurrida en reposición . El matrimonio celebrado con ciudadana española es de fecha 12 de enero de 2004 .Según consta en el documento emitido por el oficial habilitado del juzgado de paz, el expediente de matrimonio se inició el 16 de octubre de 2003 . El expediente de expulsión se inicia a consecuencia de una detención que se practica al recurrente como consecuencia de hallarse incurso en diligencias policiales abiertas por presuntas lesiones. Cuando se le ofrece la posibilidad de comunicar la detención a alguna persona, en fecha 24 de julio de 2003, sólo quiere que se comunique su detención al consulado de su país. Los datos de filiación obtenidos por la policía el 14 de agosto de 2003 nada indican acerca de convivencia con ciudadana española en ese tiempo, pues vive sólo en España. La solicitud de inscripción de parejas de hecho en el registro municipal se hace el día 9 de octubre de 2003, un mes después de la resolución de expulsión . Con anterioridad el 25 de julio del mismo año, el ciudadano extranjero vive sólo a según el padrón municipal.

Estos datos obran en la pieza remitida por el juzgado a este Tribunal.

TERCERO.- Así las cosas resultan dos datos a tener en cuenta. En primer lugar existe un matrimonio celebrado con ciudadana española en fechas posteriores al inicio del expediente de expulsión y, también, a la propia resolución de expulsión. Por otra parte ese matrimonio tiene apariencia de legalidad pues no hay tacha alguna , por ahora, sobre su celebración.

La doctrina del Tribunal Supremo permite que se suspenda la expulsión de un ciudadano extranjero cuando exista matrimonio ya que se presume el arraigo familiar .

Pero también matiza la generalidad de la aplicación de la doctrina cuando, por ejemplo, se afirma por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), en sentencia de 21 noviembre 2000,Recurso de Casación núm. 5417/1996, que: "No se ha acreditado, en efecto, que el matrimonio haya sido contraído en fraude de ley". Es decir, se mantiene como hipótesis que en los supuestos de matrimonio celebrado en fraude no nos encontremos ante la presunción de arraigo familiar a los efectos de la medida cautelar.

Doctrina que debemos poner en relación con la Sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Pleno), de 23 septiembre 2003 Akrich.Cuestión prejudicial. Asunto C-109/2001., que dijo lo siguiente:

"Cuando el matrimonio es auténtico y, en la fecha del regreso del ciudadano de la Unión al Estado miembro del que es nacional, su cónyuge, nacional de un país tercero y con el que convivía en el Estado miembro que abandona, no reside legalmente en el territorio de un Estado miembro, debe, no obstante, tenerse en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, en el sentido del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «Convenio»), que forma parte de los derechos fundamentales que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, reafirmada, además, en el preámbulo del Acta Única Europea y en el artículo 6 UE, apartado 2, están protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario.

59. Aunque el Convenio no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del Convenio. Tal injerencia infringe el Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la Ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté justificada por una necesidad social imperiosa y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida (sentencia de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/2000, Rec. p. I-6279, apartado 42).

60. Los límites de lo necesario «en una sociedad democrática», cuando el cónyuge ha cometido una infracción, fueron interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias Boultif c. Suiza de 2 de agosto de 2001 (Recueil des arrêts et décisions 2001-IX, § 46 a 56) y Amrollahi c. Dinamarca de 11 de julio de 2002 que (aún no publicada en el Recueil des arrêts et décisions, §§ 33 a 44).

Tales motivos carecen, por lo demás, de pertinencia a la hora de apreciar la situación jurídica de los cónyuges en el momento de regresar al Estado miembro del que es nacional el trabajador. Tal comportamiento no puede ser constitutivo de abuso en el sentido del apartado 24 de la sentencia Singh (TJCE 1992135), antes citada, aunque, en el momento en que el matrimonio se establezca en otro Estado miembro, el cónyuge no disponga de un derecho de residencia en el Estado miembro del que es nacional el trabajador."

CUARTO.- Según la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico anterior la mera existencia de un matrimonio no puede servir para acreditar un arraigo familiar si dicho matrimonio no puede considerarse "auténtico". Esta Sala no puede hacer consideraciones sobre la autenticidad del matrimonio o su celebración en fraude de ley, pues no tiene jurisdicción para ello, pero si puede juzgar sobre la apariencia de buen derecho en la petición de suspensión de la ejecutividad del expulsión cuando se justifica dicha petición en un arraigo familiar vinculado a la existencia de un matrimonio.

En el caso presente se demuestra, abuso los efectos de la existencia real de la convivencia familiar, que antes del inicio del expediente de expulsión no existía ni relación derecho ni relación jurídica en el recurrente y la ciudadana española. Cuando es detenido no pide que se comunique a su pareja la detención. Los documentos que pretenden justificar esta convivencia son todos posteriores al inicio y resolución del expediente de expulsión. La convivencia real, si es que existe, se ha iniciado después de la resolución administrativa. Por tanto cuando se ordenó la expulsión no existe el arraigo que pueda justificar la suspensión de este acto administrativo.

En consecuencia esta Sala entiende que no existe la apariencia de mejor derecho para explicar la suspensión de la ejecutividad pues existen dudas razonables sobre la consideración como "auténtico" del matrimonio. Única prueba de arraigo en nuestro país que se invoca para paralizar la expulsión, pues no existen otros elementos que justifique arraigo social o económico.

El resultado del anterior conclusión es la estimación del recurso de apelación con revocación del auto dictado por el juzgado en la pieza separada dimana antes del procedimiento ordinario 60/04.

QUINTO.- No es de estimar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a los efectos de un especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado en la pieza separada del recurso número 60 del año 2004 que se tramita ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de esta capital, que revocamos por no estar ajustado derecho. Sin hacer especial pronunciamiento respecto del abono de las costas devengadas en este proceso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-