Sentencia Administrativo Nº 695/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 247/2007 de 09 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 247/2007

APELANTE: Carlos Francisco

C/ AJUNTAMENT DE L'ALEIXAR, Ismael Y Begoña

S E N T E N C I A Nº 695

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

BARCELONA, a nueve de septiembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 247/2007, seguido a instancia de Don Carlos Francisco , representado por

el Procurador Don RAMON FEIXO BERGADA, contra el AJUNTAMENT DE L'ALEIXAR, representado por el Procurador Don

angel montero brusell, y contra Don Ismael y Doña Begoña , representados por el

Procurador Don JAUME GASSO ESPINA, sobre Urbanismo-Gestión.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 2 y en los autos 129/2005 , se dictó Sentencia de 25 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE L'ALEIXAR de 2 de Febrero de 2005 declarando dicha resolución conforme a derecho en lo tocante al punto primero (en cuanto a que desestimaba las alegaciones presentadas por D. Carlos Francisco contra el Acuerdo de dicha Corporación Municipal de fecha de 10 de Noviembre de 2004)".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 9 de septiembre de 2008, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 2 de febrero de 2005 el Ple del Ajuntament de l'Aleixar dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se acordó "Desestimar les al·legacions presentades... contra l'Acord d'aquesta Corporació de data 10 de novembre de 2004 pel que s'incoa expedient de revisió d'ofici de l'Acord d'aquesta Corporació Municipal de data 18 de novembre de 1999 i es suspèn l'executivitat del mateix".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 2 y en los autos 129/2005 , se dictó Sentencia de 25 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE L'ALEIXAR de 2 de Febrero de 2005 declarando dicha resolución conforme a derecho en lo tocante al punto primero (en cuanto a que desestimaba las alegaciones presentadas por D. Carlos Francisco contra el Acuerdo de dicha Corporación Municipal de fecha de 10 de Noviembre de 2004)".

SEGUNDO.- Como resulta de las alegaciones contradictorias de las partes y despojando al caso de antecedentes innecesarios o no decisivamente relevantes para decidir el caso que se enjuicia, se hace preciso ir centrando el caso teniendo en cuenta los siguientes supuestos:

A) Mediante la Sentencia nº 650, de 18 de julio de 1997, de la Sección 2ª de esta Sala , recaída en el recurso contencioso administrativo 1905/1994, que alcanzó la naturaleza de firmeza, se estimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la licencia de obras concedida para la calle Josep Guardiola nº 19 de l'Aleixar, en los términos relativos a los fundamentos de derecho tercero y cuarto, respectivamente, relativos a la competencia del técnico que suscribió el proyecto que se estima no concurrente y a la altura del edificio, en relación a lo dispuesto en el artículo 1.11.7.1 . de las Normas Subsidiarias aplicables que se estima vulnerada y concluyéndose que deben adoptarse las medidas oportunas a fin de adecuar, en su caso, la obra a la legalidad urbanística.

B) Teniendo en cuenta lo resuelto jurisdiccionalmente y con clara acentuación de demora se siguen actuaciones administrativas que finalmente dan lugar al otorgamiento de licencia de 18 de noviembre de 1999.

C) De forma una tanto errática por parte municipal se siguen actuaciones municipales en contra de la licencia otorgada a 18 de noviembre de 1999 que impugnadas dan lugar a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona de fecha 13 de noviembre de 2001 , recaída en los autos 249/2000, en la que se acuerda la disconformidad a derecho del Decreto de 20 de junio de 2000 que, en esencia, formulaba requerimiento para modificar el proyecto licenciado. Todo conduce a pensar que la sentencia alcanzó la cualidad de firmeza.

D) Ante esa situación por parte municipal se trata de sustanciar el caso desde la vía jurídica de la revisión de oficio.

En esa vía actúan tanto la solicitante de la licencia como la parte que se opone a la misma y que resultó favorecida por la Sentencia de la Sección 2ª de esta Sala, ya relacionada con anterioridad, a no dudarlo, defendiendo sus posiciones, respectivamente, de improcedencia de la revisión de oficio tramitada y de procedencia de la nulidad de la licencia otorgada.

Pues bien, a 2 de febrero de 2005 se adopta un acuerdo complejo en el sentido que, en lo que ahora interesa, de un lado, se acuerda la declaración de lesividad por anulación (sic) de la licencia de obras concedida a 18 de noviembre de 1999 y, de otro, se desestima la nulidad (sic) pretendida por la hoy parte apelante.

E) Seguido proceso contencioso administrativo por la Administración municipal en línea con la declaración de lesividad por anulación de la licencia de obras concedida a 18 de noviembre de 1999, recae la Sentencia nº 151, de 3 de julio de 2006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona , recaída en los autos 109/2005, en la que se desestima el mismo por haber transcurrido el plazo para su declaración. Todo conduce a pensar que esa sentencia alcanzó la cualidad de firmeza.

En ese proceso interesa advertir lo siguiente:

a) La Administración en vía administrativa de revisión de oficio sólo considera la anulación (sic) de la licencia de 18 de noviembre de 1999 y por tanto a ese respecto es como promueve el recurso contencioso administrativo de lesividad.

b) Nada que objetar a la comparecencia como demandado del beneficiado por la licencia concedida en ese proceso en defensa de su legalidad.

c) Mayores problemas existen en la comparecencia en ese proceso del que vio desestimadas sus alegaciones y pretensión de nulidad (sic) en vía administrativa.

Y ello es así ya que, en abreviada síntesis, tanto desde la vertiente de la legitimación de la parte codemandada como de las pretensiones a ejercitar por la misma resulta manifiesto que no procede ni estimar una suerte de posición procesal reconvencional ni puede sostenerse procesalmente por una parte codemandada una posición más gravosa que la pretendida por la parte actora. En definitiva, no se va a descubrir la obviedad que representa que la vía adecuada y pertinente para sostener la nulidad pretendida no es aprovecharse procesalmente en esa cualidad subjetiva del proceso de lesividad instado por la Administración, en este caso a título de anulación, sino proseguir el correspondiente proceso contra la desestimación de la nulidad instada a la que serían aplicables los requisitos procesales correspondientes.

d) Sea como fuere, examinando detenidamente lo enjuiciado en el proceso de lesividad referido debe significarse que, abstracción hecha de los fundamentos relativos a la anulación, por lo que hace referencia a los razonamientos de nulidad, la sentencia nº 151, de 3 de julio de 2006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona , recaída en los autos 109/2005, sólo aborda el examen de las causas de nulidad del artículo 62.1. letras a), e) y f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como resulta con manifiesta claridad en el Fundamento de Derecho Tercero párrafo quinto y a ello cabe estar sin mayores ambiciones en el análisis de esa sentencia.

F) En el proceso que nos ocupa en esta alzada - autos 129/2005 seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona terminados por la Sentencia apelada de 25 de julio de 2007 - debe resaltarse que la parte actora en primera instancia -la misma que compareció como codemandada en el proceso anteriormente referido sosteniendo la nulidad en los términos que se resolvieron en la forma expuesta- discutió la legalidad del mismo acto administrativo de 2 de febrero de 2005 pero en términos de sostener la nulidad (sic) de la licencia concedida de 18 de noviembre de 1999 en las perspectivas que a los efectos del presente recurso de apelación procede sintetizar, sustancialmente, del siguiente modo:

a) Se hace referencia a la nulidad por la vía del artículo 62.1.a), e) y f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el sentido de falta de notificación a esa parte de actuaciones administrativas, a la falta del trámite de audiencia y todo ello por ser parte interesada en el procedimiento de licencia ultimado por la licencia de 18 de noviembre de 1999 -se citan a este respecto los artículos 31, 58 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-. A todo ello se añade la falta de un informe jurídico.

b) Igualmente se detiene la atención en el procedimiento administrativo de revisión de oficio por anulación seguramente abundando en análogas vertientes.

c) Se alega como motivo de nulidad expresivamente el artículo 103 de nuestra Ley Jurisdiccional ya que la licencia concedida se ha otorgado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la Sentencia 650, de 18 de julio de 1997, de la Sección 2ª de esta Sala , recaída en el recurso contencioso administrativo 1905/1994 -relacionada en la parte menester en el apartado A) de este fundamento de derecho-.

d) Se niega la aplicación del instituto de la cosa juzgada.

e) Finalmente se apunta a la caducidad de la licencia concedida o/y del incumplimiento del plazo concedido por la Administración para la ejecución de las obras.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las documentales obrantes en los correspondientes ramos de prueba y especialmente de la prueba pericial practicada para mejor proveer-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Sentado lo anterior, debe afirmarse con rigurosidad que este tribunal se ha ido cuidando, como no puede ser de otra forma, de ir diferenciando debidamente entre los supuestos de nulidad de los supuestos de anulación urbanísticos, sobre todo y entre otros supuestos ya que si se tiene en cuenta el principio de seguridad jurídica en relación con las actuaciones de revisión de oficio, con singular iniciativa de las administraciones con competencia urbanística en la materia -Administración Municipal y Autonómica, por todos baste la cita del artículo 200 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , como con posterioridad establece igualmente el artículo 200 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -, desbordar el ámbito material de la nulidad frente al de la anulación, cuanto menos, conlleva la consecuencia nada desdeñable y arriesgada de habilitar a la Administración actuante, en cualquier tiempo -como señala el artículo 102 y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- por sí y ante sí para dejar sin efecto actos administrativos que si fuesen anulables sólo podría hacerlo con las mayores garantías del proceso contencioso administrativo de lesividad -artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y disposiciones concordantes- y dentro del plazo de seis años contemplado especialmente en el artículo 199 tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , como con posterioridad en el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña .

Siendo ello así y por hallarnos ante un proceso derivado, en esencia, de una desestimación de una revisión de oficio por nulidad instada por particular interesado, debe constarse que las líneas argumentales sostenidas por falta de notificación, por falta de trámite de audiencia, por falta de informe jurídico, por caducidad de licencia o/y por incumplimiento del plazo concedido por la Administración para la ejecución de las obras, sin mayores ambiciones y alegatos, en forma alguna alzan su voz para poder estimar más que supuestos de disconformidad a derecho por anulación, en forma alguna por nulidad de pleno derecho ya que a poco que se detenga la atención sólo puede concluirse en el forzamiento que se debe producir para poder estimar la falta total y absoluta de procedimiento o la redirección del caso a las perspectivas más forzadas y alejadas todavía en materia de los apartados del artículo 62.1.a) y f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por consiguiente en el halo de la nulidad pretendida en vía administrativa que ha dado lugar a este proceso sólo referible a esa materia resulta totalmente desacertado, improcedente e inviable planear e insistir en materias de anulación que no son propias de su objeto.

2.- De la misma forma, se mire como se mire y se examine como se examine el caso, pese a la impropiedad de examinar nulidades de un codemandado en la sentencia nº 151, de 3 de julio de 2006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona , recaída en los autos 109/2005, la presente sentencia resulta aligerada de argumentar en esa perspectiva ya que este tribunal forma cumplida convicción que el presente proceso debe quedar ceñido a la materia de nulidad de pleno derecho que puede resultar por la vía del artículo 103.4 de nuestra Ley Jurisdiccional , si así se prefiere, en relación con el artículo 62.1.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y que como resulta obvio y constatable esa perspectiva es totalmente ajena a los argumentos y pronunciamientos de esa sentencia por lo que carece de toda relevancia planear en una suerte de cosa juzgada material de la misma.

3.- En todo caso interesa destacar, en primer lugar, que este tribunal va aceptando en materia urbanística que si no resultan vulneradas disposiciones de orden público o de derecho necesario, procesales o materiales, ni se trata de provocar un fraude de ley, abuso de derecho o perjuicio de tercero , la vía para proceder a esa nulidad puede ser tanto la del incidente de ejecución de sentencia como la de un nuevo proceso contencioso administrativo, ya que habrá que convenir que, en principio y formalmente, reúne cuanto menos las mismas garantías procesales y permite solucionar el caso de supuestos dudosos de actos o disposiciones que pueden o no ser claramente dictados con el fin de eludir el cumplimiento de pronunciamientos jurisdiccionales en los que a su vez pueden concurrir otros motivos de impugnación y la perplejidad jurídica puede oscilar entre seguir incidente de nulidad o/y nuevo proceso contencioso administrativo, con lo que ello puede representar en materia de la situación gravosa económica y temporal que se determina en el que sufre una situación derivada de la hipótesis que se contempla. Todo ello claro está con singular atención a los efectos de litispendencia o la cosa juzgada que puedan producirse ante la iniciativa conjunta de ambas vías para la que la del incidente de nulidad debe quedar ceñida a la nulidad del artículo 103.4 de nuestra Ley Jurisdiccional y la del nuevo proceso contencioso administrativo quedará delimitada para los restantes motivos de nulidad o anulación que procedan.

4.- A su vez, en segundo lugar, por lo que hace referencia al fondo del motivo de nulidad del artículo 103.4 de nuestra Ley Jurisdiccional , en lo que ahora interesa, no debe sorprender que ese motivo de nulidad permite estimar que si bien lo resuelto jurisdiccionalmente lo fue a título de anulación (sic) cuando se le añade la cualificadora finalidad de eludir el cumplimiento de una sentencia, ni más ni menos, la calificación del caso se alza inexcusablemente a la órbita de la nulidad de pleno derecho con lo que ello representa a efectos materiales, procedimentales y procesales.

5.- Pues bien, llegados a las presentes alturas debe significarse que este tribunal forma cumplida convicción que lo decidido en la Sentencia nº 650, de 18 de julio de 1997, de la Sección 2ª de esta Sala , recaída en el recurso contencioso administrativo 1905/1994, fue la disconformidad a derecho de la licencia concedida en su momento y precisamente en lo que ahora interesa por vulneración de la altura máxima del edificio en relación a lo dispuesto en el artículo 1.11.7.1 . de las Normas Subsidiarias aplicables concluyéndose que debían adoptarse las medidas oportunas a fin de adecuar, en su caso, la obra a la legalidad urbanística.

6.- A su vez, este tribunal sigue formando su convicción, ahora con apoyo en la prueba pericial practicada, en el sentido que la nueva licencia de 18 de noviembre de 1999 incide en lo resuelto jurisdiccionalmente al punto de perseverar tan arriesgadamente en la vulneración del parámetro de altura máxima en el edificio de autos ya que en aplicación de las Normas Subsidiarias aplicables, normativa provincial de carácter complementario y mínimos de habitabilidad, suficientemente justificados en el dictamen que nadie ha desvirtuado eficazmente y que este tribunal hace suyos, lo máximo que se puede solicitar y conceder es lo que en reproducción gráfica consta en el dictamen pericial en su página 16 y, concretamente, por lo que hace referencia a la anchura del cuerpo que da lugar al acceso de la escalera a la cubierta se debe estimar que debe ser el estrictamente necesario para viabilizar una anchura mínima interior de escalera de poco más de un metro para facilitar el pasamanos de la escalera, debiéndose conformar de tal manera que no se permitan otros usos distintos a los de caja de escaleras y sin otras obras y construcciones.

7.- Siendo ello así y sin desconocer el pronunciado tiempo que se va acumulando en el presente caso de forma tan impropia, la conclusión a la que se llega es que la licencia concedida a 18 de noviembre de 1999 se manifiesta, por su objeto -como igualmente puesto de manifiesto en el dictamen pericial-, como un supuesto que por sus características cabe subsumir sobradamente en la nulidad que se analiza, sin olvidar la nada baladí prosecución de iniciativas de modificación de planeamiento urbanístico coetáneamente precedentes al caso.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Carlos Francisco contra la Sentencia de 25 de julio de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 2 , recaída en los autos 129/2005, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE L'ALEIXAR de 2 de Febrero de 2005 declarando dicha resolución conforme a derecho en lo tocante al punto primero (en cuanto a que desestimaba las alegaciones presentadas por D. Carlos Francisco contra el Acuerdo de dicha Corporación Municipal de fecha de 10 de Noviembre de 2004)", que se revoca a excepción del pronunciamiento de costas y, en su lugar, se acuerda estimar la nulidad de pleno derecho de la licencia concedida a 18 de noviembre de 1999 ya que lo máximo que se puede solicitar y conceder es lo que en reproducción gráfica consta en el dictamen pericial en su página 16 y, concretamente, por lo que hace referencia a la anchura del cuerpo que da lugar al acceso de la escalera a la cubierta se debe estimar que debe ser el estrictamente necesario para una viabilizar una anchura mínima interior de escalera de poco más de un metro para facilitar el pasamanos de la escalera, debiéndose conformar de tal manera que no se permitan otros usos distintos a los de caja de escaleras y sin otras obras y construcciones y se desestiman el resto de pretensiones.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.