Sentencia Administrativo Nº 695/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1323/2010 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0161130

Procedimiento Ordinario 1323/2010 *

Demandante:DI ARCE 18, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA SANCHEZ QUERO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA No 695

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA (BIS)

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. José Luis Quesada Varea

Magistrados:

Dª Sandra María González de Lara Mingo

D. José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.

Visto por la Sección Novena Bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso- administrativo nº 1323/2.010, promovido por la Procuradora doña María Luisa Sánchez Quero en nombre y representación de DI ARCE 18 SL (como sucesora de ROWLAND TRES IBERICA SL), contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de julio de 2010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/08711/2008, contra la resolución de fecha 28 de abril de 2008 de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, que confirmaba la propuesta contenida en el acta A0290215240, extendida por la Inspección de Tributos, y practicaba liquidación provisional por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, importe total de 114.376,26 euros (incluidos intereses de demora).

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de julio de 2010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/08711/2008, contra la resolución de fecha 28 de abril de 2008 de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, que confirmaba la propuesta contenida en el acta A0290215240, extendida por la Inspección de Tributos, y practicaba liquidación provisional por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, importe total de 114.376,26 euros (incluidos intereses de demora) .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la Procuradora doña María Luisa Sánchez Quero en nombre y representación de DI ARCE 18 SL (como sucesora de ROWLAND TRES IBERICA SL), mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2010 en el Registro General de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.-Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña María Luisa Sánchez Quero en nombre y representación de DI ARCE 18 SL (como sucesora de ROWLAND TRES IBERICA SL), presentó escrito el 31 de marzo de 2011, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia por la que se « (...)dicte Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la Resolución del TEAR de Madrid que se recurre y, consecuentemente, el Acuerdo de Liquidación emitido por la Comunidad de Madrid, procediéndose con la devolución de 114.376,26 Euros más los correspondientes intereses de demora».

CUARTO.-El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 17 de junio de 2011, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que « (...)acuerde su completa desestimación, confirmando, en todas sus partes, la legalidad de la resolución impugnada».

La COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos contestó a la demanda por escrito que tuvo entrada en fecha 22 de julio de 2011 y en el que suplicaba a la Sala que «(...) sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, con expresa imposición de costas».

QUINTO.-Contestada la demanda y no habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día trece de mayo de dos mil catorce.

Por providencia de la misma fecha se suspendió el señalamiento para votación y fallo y se dio trámite de alegaciones a las partes en relación con la incidencia de la Sentencia de dos de diciembre de dos mil trece, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 260/2012 de la Sección 6ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que declaró que no eran deducibles las cuotas soportadas por la recurrente en la adquisición el 23 de diciembre de 2003 del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 , volviéndose la señala para votación y fallo el día 20 de mayo de 2014, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Sandra María González de Lara Mingo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación de la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, de 28 de julio de 2010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/08711/2008, contra la resolución de fecha 28 de abril de 2008 de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, que confirmaba la propuesta contenida en el acta A0290215240, extendida por la Inspección de Tributos, y practicaba liquidación provisional por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, importe total de 114.376,26 euros (incluidos intereses de demora).

SEGUNDO.-Pretende la Procuradora doña María Luisa Sánchez Quero en nombre y representación de DI ARCE 18 SL (como sucesora de ROWLAND TRES IBERICA SL) la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, un amplio relato de los hechos que resultan del expediente administrativo.

A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente en los Fundamentos Jurídico materiales estructura su defensa en dos apartados.

El primero lo destina a tratar la nulidad del Acuerdo adoptado por el Área de Liquidación de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid ratificando la liquidación con clave 00220081017142

Aduce que como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de hecho, el Acuerdo de la Consejería de Hacienda de la CM, de fecha 28 de abril de 2008, que ratificaba la propuesta de liquidación contenida en el Acta A02 90215240 y daba lugar a la Liquidación con clave 00220081017142, derivó de la previa comunicación e información acerca de las actuaciones inspectoras que se habían llevado a cabo por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT) en relación con el IVA.

Expone que tras dicha comunicación, la Consejería de Hacienda de la CM inició actuaciones de comprobación e investigación en relación con el ITPyAJD, en su modalidad de TPO, por la adquisición de DIRECCION000 y concluyó con el Acuerdo que ratificaba la liquidación provisional por la que se consideraba que la adquisición de DIRECCION000 estaba sujeta a TPO.

Afirma que como puede observarse en el expediente, y siendo una de las alegaciones contenidas en la reclamación económico-administrativa aunque el TEAR no se haya pronunciado al respecto, la parte considera que la Consejería de Hacienda de la CM prescindió claramente del procedimiento establecido al efecto, al no llevar a cabo sus propias actuaciones de investigación y análisis y, por tanto, no concluyendo, per se,sobre el caso concreto sino por lo resuelto por la AEAT. Ergo, la Consejería de Hacienda de la CM no realizó actuación de comprobación e investigación alguna, sino que se limitó a incluir las conclusiones alcanzadas por la Inspección de la AEAT en relación con el IVA tanto en la citada Acta A02 90215240 como en el Acuerdo que la ratificaba. Acuerdo que no era firme.

Alega que la Consejería de Hacienda de la CM admitió como correctas las conclusiones alcanzadas por la AEAT, según las cuales la adquisición de DIRECCION000 sería una operación sujeta a tributación por la modalidad de TPO del ITPyAJD, y no por el IVA, sin realizar actuación de inspección alguna, y procedió a efectuar la liquidación referida, haciendo suyos los argumentos de la AEAT como si tuvieran el carácter de verdad indiscutible.

Señala que la propia comunicación de las actuaciones inspectoras realizadas por la Inspección de la AEAT a la Consejería de Hacienda de la CM contiene un mandato para la liquidación del ITPyAJD, en su modalidad de TPO, por la adquisición de DIRECCION000 .

En el segundo apartado rechaza la sujeción a TPO del ITPyAJD en la adquisición de DIRECCION000 y considera que procede la tributación por IVA.

Argumenta que la resolución del TEAR desestima las pretensiones de fondo de basándose en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la resolución del TEAR de las reclamaciones 28/12486/06 y 28/680/08 cuyo objeto era también dilucidar a qué impuesto está sujeta la compraventa de DIRECCION000 .

Indica que el TEAR desestimó las alegaciones de la recurrente considerando improcedente la deducción de las cuotas de IVA soportadas por la adquisición de DIRECCION000 , en la medida en que: primero, la repercusión no se habría realizado por quién habría sido el sujeto pasivo del Impuesto en esta operación (comunidad de bienes); segundo, aun habiéndose realizado la operación por el verdadero sujeto pasivo, se trataría de una entrega de bienes sujeta pero exenta de IVA, sobre la que no cabría la renuncia contenida en el artículo 20.Dos de la Ley del IVA ; y finalmente, la rehabilitación que determinaría que la subsiguiente entrega debiera ser considerada como primera, y por lo tanto, sujeta y no exenta al IVA no ha quedado acreditada.

TERCERO.-El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis de la recurrente, y aduce que con fecha de 23 de diciembre de 2003, la entidad DI ARCE 18 S. L. adquirió de los esposos Don Lázaro y Doña Evangelina , el 37,7803% y el 21,4887% (porcentajes como gananciales y como bienes privativos) del inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid.

Expone que el citado inmueble estaba siendo explotado en régimen de arrendamiento por las distintas personas físicas titulares del mismo, a través de la denominada DIRECCION000 , Comunidad de Bienes.

Indica que con esos antecedentes, es perfectamente lógico, desde el punto de vista jurídico, que la resolución recurrida desestime la reclamación, considerando correcta la liquidación practicada por la Administración autonómica por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, por cuanto ha tenido lugar una repercusión indebida del IVA, 'al no realizar la vendedora actividad profesional alguna; y en cuanto a su marido, si bien era arquitecto, esa actividad profesional se desarrollaba en otro inmueble' (Fundamento de derecho Tercero).

Argumenta que desde la perspectiva de la aplicación del IVA, y tal como se hace constar en la resolución del TEAR, la regularización efectuada a la entidad ROWLAND TRES IBÉRICA. L. (de la que ha resultado sucesora universal DI ARCE 18 S. L.) por la Inspección de Tributos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, ratificada por resoluciones del TEAR en las reclamaciones 28/12486/06 y 28/680/08, ha confirmado la improcedencia de la repercusión del IVA en la operación.

Adicionalmente, sostiene que a los efectos de una posible exención del IVA, la resolución recurrida hace constar que 'en ningún caso el comprador ROWLAND TRES IBÉRICA S. L. tendría derecho a la deducción total del IVA soportado, al quedar sometida al régimen de prorrata regulado en los artículos 102 y siguientes de la Ley 37/1992 ', señalando a continuación que el hecho de que los locales del inmueble, después de su rehabilitación, se destinaran a la venta, para nada afecta, a los efectos de aplicación de la exención del artículo 20.Uno.22 de la ley del IVA , a la transmisión de autos, que se ha producido antes de la rehabilitación y por personas que no ejercitan actividad empresarial alguna a través del inmueble transmitido.

Indica que en consecuencia, la transmisión inmobiliaria efectuada por los reclamantes quedó sujeta al Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales Onerosas, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por cuanto se transmite un inmueble que no se encuentra afecto a su actividad empresarial, y así lo entendió con acierto la Comunidad de Madrid al girar la correspondiente liquidación y el TEAR al desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la citada liquidación.

La COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos sostiene que el presente recurso ha de inadmitirse, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2,d) de la LJCA , al no constar el Acuerdo corporativo para la interposición del recurso.

Con carácter subsidiario estima que la resolución administrativa es ajustada a derecho.

CUARTO.-Un examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa que:

1º.- Que, el 23 de diciembre de 2003, ROWLAND TRES IBÉRICA, S.L., de la que DI ARCE 18, S.L., es sucesora universal por la fusión con absorción que se produjo el 19 de noviembre de 2007, adquirió un inmueble sito en la CALLE000 , número NUM000 , de Madrid a diversas personas físicas que lo explotaban en arrendamiento a través de una comunidad de bienes denominada DIRECCION000 , C.B.

Los transmitentes fueron las personas físicas copropietarias del inmueble, individualmente consideradas, tal y como consta en la escritura de compraventa incluida en el Expediente y entre las cuales se encontraban los esposos, D. Lázaro y Dª. Evangelina , propietarios del 37,7803% con carácter ganancial y del 21,4887% con carácter privativo, respectivamente.

La transmisión de la parte del citado inmueble titularidad de D. Lázaro y Dª Evangelina se consideró sujeta al IVA, con una cuota de IVA que ascendía a 141.326,63 euros.

2º.- El 1 de junio de 2005, la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria inició actuaciones de comprobación e investigación de carácter parcial, en relación con el IVA correspondiente al ejercicio 2004 de ROWLAND TRES IBÉRICA, S.L., que posteriormente se ampliaron al IVA correspondiente al ejercicio 2003.

Fruto de dichas actuaciones, con fecha 7 de octubre de 2005, la Dependencia emitió el Acta con número de referencia A02 71069504, proponiendo la regularización de la situación tributaria de la recurrente, por considerar no deducible el IVA derivado de la referida operación, al entender que la operación se encontraba sujeta al TPO del ITPyAJD.

La Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria consideró que la condición de sujeto pasivo en el caso de comunidades de bienes que desarrollen una actividad empresarial a efectos del IVA, en este caso la actividad de arrendamiento, es la propia comunidad y no cada uno de los comuneros. Por lo tanto, la transmisión por un comunero de su participación indivisa en la comunidad no sería una operación sujeta al impuesto ya que es la comunidad el sujeto pasivo que, en su caso, podría efectuar la renuncia a la exención en la escritura pública. Entonces, y en opinión de la Inspección, no procedía la deducción de las referidas cuotas del IVA en el presente caso.

Además, señalaba la Inspección que, a su juicio, 'debieron haber sido todos los comuneros conjuntamente, actuando como tal comunidad de bienes, quienes efectuaran la transmisión de la edificación, en cuyo caso sí nos encontraríamos ante una transmisión de edificación afecta a una actividad empresarial, la de arrendamiento, y efectuada por un sujeto pasivo del impuesto, la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B. '.

Dicha Acta fue suscrita en disconformidad y tras desestimar las alegaciones pertinentes presentadas por la recurrente, la Inspección formalizó el Acuerdo de Liquidación cuya liquidación provisional arrojaba una cuota a devolver por IVA de los ejercicios 2003 y 2004 de 715.637,85 euros más intereses de demora, considerándose no deducibles los 141.283,32 euros por la compra de DIRECCION000 .

3º.-El 23 de febrero de 2006, la recurrente formuló recurso de reposición contra el Acuerdo de liquidación y su desestimación prosiguió con la interposición ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid (en adelante, TEAR), de la correspondiente reclamación económico- administrativa con número de referencia 28/12486/2006.

Posteriormente, el 8 de noviembre de 2006 se presentó escrito de alegaciones donde se abogaba por la procedencia de la deducibilidad del IVA soportado y la incorrecta determinación de los intereses de demora por la devolución del IVA.

Por otro lado, y en fecha 2 de octubre de 2007, se notificó a la recurrente el Acuerdo de devolución de ingresos indebidos desde la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el importe relativo a DIRECCION000 , es decir, los 141.283,32 euros.

No estando conforme con dicho Acuerdo, con fecha 31 de octubre de 2007, interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo de Madrid con número de referencia 28/00680/2008, y solicitó su acumulación con el procedimiento anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

4º.- Por resolución de 27 de marzo de 2012 del Tribunal Económico Administrativo Central (RG 2970-10) se estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 23 de febrero de 2010.

Dicha resolución fue confirmada por la Sentencia de dos de diciembre de dos mil trece, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 260/2012 de la Sección 6ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que declaró que no eran deducibles las cuotas soportadas por la recurrente en la adquisición el 23 de diciembre de 2003 del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 .

5º.-Simultámeamente el 13 de enero de 2006, la Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria comunicó a la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid las actuaciones de inspección realizadas en relación con el IVA y, en fecha 24 de septiembre de 2007, le remitió documentación indicándole expresamente que: 'Dado que en el acuerdo de liquidación mencionado se concluye que la citada operación no está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, se remite el presente escrito junto con la documentación anexa a los efectos de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales',

Posteriormente, la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid inició actuaciones de comprobación e investigación en relación con el ITPyAJD por la adquisición de DIRECCION000 y con fecha 14 de noviembre de 2007, la recurrente suscribió en disconformidad el Acta A02 90215240, a través de la cual se formuló propuesta de liquidación considerando que la adquisición dé DIRECCION000 estaba sujeta a la modalidad de TPO del ITPyAJD.

No estando conforme con la propuesta de liquidación contenida en dicha Acta, se procedió a solicitar la suspensión de dicha liquidación, en tanto no hubiese resolución firme de las resoluciones económico-administrativas interpuestas relativas al IVA.

El 30 de noviembre de 2007, la recurrente recibió el Acuerdo adoptado por el Área de Liquidación de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, con clave de liquidación 00220081017142, que ratificaba la propuesta de liquidación provisional recurrida y denegaba la suspensión solicitada.

6º.- No considerando ajustada a derecho la liquidación provisional, el 21 de mayo de 2008 se interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Madrid contra la resolución de fecha 28 de abril de 2008 de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, que confirmaba la propuesta contenida en el acta A0290215240, extendida por la Inspección de Tributos, y practicaba liquidación provisional por importe total de 114.376,26 euros (incluidos intereses de demora).

Posteriormente, en fecha 9 de octubre de 2008, presentó el correspondiente escrito de alegaciones ante el TEAR en defensa de sus intereses.

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7º.- El 9 de septiembre de 2010, se notificó a la recurrente el fallo dictado el día 28 de julio de 2010 por el TEAR de Madrid, por el que se acordaba desestimar la reclamación económico-administrativa número 28/08711/2008, interpuesta contra la resolución de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid.

8º.- La citada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid constituye el objeto del presente recurso contencioso- administrativo.

QUINTO.-Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sala es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Comunidad de Madrid, que sostienen que el presente recurso ha de inadmitirse, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2,d) de la LJCA , al no constar el Acuerdo corporativo para la interposición del recurso.

El examen previo de estas causas de inadmisibilidad se estima necesario, no ya sólo por así exigirlo razones de índole procesal, sino además por la propia naturaleza revisora de esta Jurisdicción, puesto que no puede conocerse de un recurso sin que se den los presupuestos formales exigidos en la propia Ley Jurisdiccional, sin olvidar que, el Tribunal Constitucional en Sentencia, desde antiguo, ha señalado que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, pero que este derecho se satisface también cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo responder el razonamiento a una interpretación de las normas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental.

El examen de la doctrina jurisprudencial sobre el requisito de acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el documento mencionado en la letra d) del art. 45 .2 de la Ley de la Jurisdicción , ha de partir en especial, lo razonado y decidido por la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (recurso 4755/05 ), que ha sido reiterado por otras numerosas sentencias posteriores, entre ellas las de fechas 16 de julio de 2012 (recurso 2043/10 ), 23 de noviembre de 2012 (recursos 3464/11 y 6427/11 ) y 8 de marzo de 2013 (2538/12 ), que resumen la doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia en la forma siguiente:

1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el apartado d) del artículo 45 .2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ), y precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011 (casación 248/2009).

2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico- procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )].

3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )].

4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45 .2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada).

5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012 (Casación 6878/2009 )].

6º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ).

Aplicando estos criterios jurisprudenciales al caso enjuiciado debemos advertir que estamos en presencia de una Sociedad Limitada Unipersonal por lo que al estar constituida por un único socio que es su administrador es innecesario el acuerdo del único socio, pues ya consta su voluntad de recurrir al otorgar el poder para pleitos.

SEXTO.-Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario indicar que la primera cuestión que plantea el recurrente es la relativa a que la Consejería de Hacienda de la CM ha prescindo del procedimiento establecido al efecto, al no llevar a cabo sus propias actuaciones de investigación y análisis y, por tanto, no ha concluido, per se,sobre el caso concreto sino por lo resuelto por la AEAT.

Cuestiona el recurrente que la Consejería de Hacienda de la CM admitiera como correctas las conclusiones alcanzadas por la AEAT, según las cuales la adquisición de DIRECCION000 sería una operación sujeta a tributación por la modalidad de TPO del ITPyAJD, y no por el IVA, sin realizar actuación de inspección alguna, y procedió a efectuar la liquidación referida, haciendo suyos los argumentos de la AEAT como si tuvieran el carácter de verdad indiscutible.

Lo cierto es que el recurrente no dice que precepto infringe la Administración con este proceder, proceder que resulta amparado en el artículo 94 de la Ley General Tributaria que se intitula 'Autoridades sometidas al deber de informar y colaborar' y dispone que: «1. Las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, los titulares de los órganos del Estado, de las comunidades autónomas y de las entidades locales; los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales; las cámaras y corporaciones, colegios y asociaciones profesionales; las mutualidades de previsión social; las demás entidades públicas, incluidas las gestoras de la Seguridad Social y quienes, en general, ejerzan funciones públicas, estarán obligados a suministrar a la Administración tributaria cuantos datos, informes y antecedentes con trascendencia tributaria recabe ésta mediante disposiciones de carácter general o a través de requerimientos concretos, y a prestarle, a ella y a sus agentes, apoyo, concurso, auxilio y protección para el ejercicio de sus funciones. Asimismo, participarán en la gestión o exacción de los tributos mediante las advertencias, repercusiones y retenciones, documentales o pecuniarias, de acuerdo con lo previsto en las leyes o disposiciones reglamentarias vigentes».

En el caso presente dado que la Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria concluyó que la operación a la que nos venimos refiriendo no estaba sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, resultaba procedente, en aras a la necesario colaboración entre las distintas Administraciones Tributaria la remisión de información a los efectos de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Y la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, en atención a dicha información inició las actuaciones de comprobación e investigación en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados por la adquisición de DIRECCION000 .

SÉPTIMO.-En el segundo lugar el recurrente rechaza que la adquisición del inmueble estuviera sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados y considera que procede la tributación por IVA.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta con carácter definitivo por la Sentencia de dos de diciembre de dos mil trece, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 260/2012 de la Sección 6ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que declaró que no eran deducibles las cuotas soportadas por la recurrente en la adquisición el 23 de diciembre de 2003 del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 .

La no sujeción a IVA determina que la operación esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, por lo que procede confirma la resolución recurrida.

OCTAVO.-No ha lugar a efectuar expresa condena en costa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º) Que debemos desestimar, y desestimamos las causas de inadmisibilidad opuesta por la Comunidad de Madrid y el Abogado del Estado.

2º) Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 1323/2010, interpuesto por la Procuradora doña María Luisa Sánchez Quero en nombre y representación de DI ARCE 18 SL (como sucesora de ROWLAND TRES IBERICA SL) contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de julio de 2010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/08711/2008, contra la resolución de fecha 28 de abril de 2008 de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, que confirmaba la propuesta contenida en el acta A0290215240, extendida por la Inspección de Tributos, y practicaba liquidación provisional por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, importe total de 114.376,26 euros (incluidos intereses de demora), que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia nocabe interponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Sandra María González de Lara Mingo, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.