Sentencia Administrativo Nº 695/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 573/2012 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00695/2015

Recurso núm. 573/12

Toledo

S E N T E N C I A Nº 695

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Angel Pérez Yuste

D. Miguel Angel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre.

En Albacete, a veintitrés de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 573/12el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Felicisimo , representado por el Procurador Sr. Romero Tendero y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Ramón Sierra, contra la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, sobre OFERTA DE DESTI NO S EN PROCESO SELECTIVO ;siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.-D. Felicisimo interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la resolución de NUM000 , de la Dirección General de la Función Pública y Justicia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la cual se ofertan destinos a los aspirantes aprobados en los procesos selectivos de consolidación de empleo de personal funcionario de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha convocados por Resoluciones de la Consejería de Administraciones Públicas y Justicia de 16/03/2010. Ulteriormente se amplió el recurso a la resolución expresa del citado recurso mediante resolución de NUM001 , dictada por el Secretario General de Presidencia y Administraciones Públicas por delegación del Consejero de Presidencia y Administraciones Públicas.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo al demandante, quien formuló su demanda, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos que entendió procedentes, terminó solicitando la estimación del recurso contencioso-administrativo planteado.

TERCERO.-La Administración presentó contestación a la demanda, y en ella, tras exponer a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Presentados escritos de conclusiones, se señaló votación y fallo para el día 26-6-2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo debemos advertir que la fundamentación jurídica de esta sentencia y su fallo se apoya en la que la Sala ha dictado en los autos 574/2012 donde se aborda idéntica problemática y situación.

Se impugna la desestimación presunta, y después expresa, del recurso de reposición contra de la resolución de NUM000 , de la Dirección General de la Función Pública y Justicia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la cual, según dice su título, se ofertan destinos a los aspirantes aprobados en los procesos selectivos de consolidación de empleo de personal funcionario de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha convocados por Resoluciones de la Consejería de Administraciones Públicas y Justicia de 16/03/2010.

En la Oferta Pública de Empleo de 2009 (Decreto 20/2009) se hacía referencia a la disposición transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), que dispone que ' Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005', y se decía que, a la vista de tal precepto, ' solamente se incluye, por lo que se refiere al personal funcionario y laboral de Administración General, las plazas desempeñadas interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 hasta el límite del 30 por 100 de la tasa de reposición de efectivos'. Por lo que se refiere al Subgrupo A1, Cuerpo Superior, Especialidad Jurídica, se incluyeron 15 plazas (14 libres y una de turno de discapacitados), que fueron convocadas mediante la resolución de 16/03/2010.

Celebradas las pruebas a las que el recurrente concurrió por el turno de discapacitados, el interesado quedó en el puesto 2º de dicho turno y por tanto sin plaza al ofertarse una sola. El tribunal calificador remitió al órgano competente la lista de los 15 aprobados, y mediante la resolución que ahora se impugna, de NUM000 , por un lado se publicó la relación de los 15 aspirantes que tenían derecho a ser nombrados funcionarios de carrera y, por otro, se realizaba la oferta de destinos a los mismos. Pues bien, por lo que respecta al Subgrupo A1, Cuerpo Superior, Especialidad Jurídica, se ofrecieron a elegir 30 puestos de trabajo, y esto es lo que provoca la reacción del interesado, no tanto porque se oponga a que se ofrezcan 30 puestos, cuanto porque la observación de las 30 plazas ofrecidas sugiere al recurrente que en realidad, cuando se publicó la Oferta de Empleo Público de 2009, había no 15, sino 30 puestos en la situación de la DT 4ª del EBEP . Es por ello que el interesado, señalando que ni cuando se publicó la OEP, ni cuando se convocaron las pruebas, estaba en situación de conocer este hecho, que sólo se revela al hacerse la oferta de las 30 plazas, alega que debieron convocarse las 30; y que, de ser esto así, él debería estar aprobado, dado que quedó en el puesto 2º para el turno de discapacitados. Afirma que si el objetivo de la DT 4ª es acabar con la temporalidad, no tiene sentido que se convoque sólo una parte de las plazas que estén en la situación contemplada por la norma. Señala que de la propia OEP se deriva que se pretendían convocar ' las plazasdesempeñadas interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 'y no 'algunas plazas'de las citadas. Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 , la cual, en aplicación del art. 10.4 del Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , obliga a convocar todas las plazas cubiertas presupuestariamente y ocupadas por interinos (este precepto dispone, en cuanto a los puestos vacantes ocupados por interinos, que ' las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización'). Afirma, en fin, que se han vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad del art. 23.2 CE .

La Administración se opone a la demanda. Invoca su capacidad de autoorganización sobre las plazas que convoca, señalando que la DT 4ª del EBEP , está redactada en el sentido de dar una posibilidad, y no de imponer una obligación; que está ligada a las limitaciones presupuestarias sobre reposición de efectivos contenida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009; que aunque se convocasen 15 plazas y luego se ofrecieran 30, ello puede deberse a vacantes que se hayan producido ulteriormente por jubilaciones u otras razones; que las bases son las que preveían el número de 15, sin que las mismas fueran impugnadas, de modo que quedaron firmes en toda su extensión. Recuerda que el acceso a la función pública mediante el sistema de la consolidación del empleo temporal únicamente posibilita la participación a aquellos que han ostentado la condición de funcionarios interinos restringiendo la igualdad en el acceso al resto de candidatos aspirantes que nunca han tenido vinculación de interinidad con la Administración. Invoca el art. 9 del Decreto 20/2009 que desarrolla en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma la vía recogida en la disposición transitoria 4ª de la Ley 7/2007 en cuanto establece una limitación en el números de puestos de las convocatorias traducida en el 30% de la tasa de reposición de acuerdo con el art. 23.1 de la ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009 . Por último, y en cuanto a la obligación de reservar el 5%.de las plazas vacantes para discapacitados según previene el art. 1.1 de la Ley 1272012, de 29 de noviembre, que el recurrente esgrime como motivación de su derecho, se opone que el mencionado 5% se refiere al total de las plazas incluidas en la oferta de empleo público sin especificar que deba ser para cada uno de los cuerpos y escalas que se contemplan en la oferta, pudiéndose acumular en uno o varios cuerpos, escalas o especialidades.

SEGUNDO.- Dado que no va a ser necesario acudir a ello para desestimar el recurso, dejaremos de lado el debate, que sólo podemos calificar de espinoso, relativo al hecho de si, en el presente caso, la falta de impugnación en su momento de las bases, que preveían la convocatoria de 15 plazas, impide que el actor impugne la resolución final del proceso selectivo solicitando ahora que fueran 30. Y calificamos el debate de espinoso porque frente a la doctrina tradicional que venía estableciendo la imposibilidad de tales impugnaciones -nos atreveremos a señalar, con muy sólidas razones vinculadas no sólo a la firmeza de los actos, sino a la seguridad jurídica de terceros y a los actos propios del impugnante- resulta que en los últimos tiempos se ha afianzado en el Tribunal Supremo una doctrina contraria que, primero para graves vulneraciones de derechos fundamentales, y luego incluso para otras violaciones legales, está poco menos que socavando todo el edificio que hasta hace poco había parecido inamovible; así, consúltense, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 febrero 2009 (RJ 20092097 ), 2 de marzo 2009 , 22 mayo 2010 (casación 2586/05 ), 11 octubre 2010 (RJ 20107236 ), 17 enero 2011 (RJ 20111097 ), 16 enero 2012 (RJ 2012511 ), 25 abril 2012 (casación 7091/2010 ; RJ20126243), 4 marzo 2013 (RJ 20132979).

Este debate debería en el presente caso aderezarse además con la observación del actor -curiosamente contenida en su escrito de recurso administrativo pero no en su demanda, pese a ser sumamente relevante, de que cuando se publicó la OEP y las bases no estaba en posición material de conocer si se estaba dando real cumplimiento a las previsiones legales.

Como decíamos, no es sin embargo necesario entrar en este complejo debate, ni en el de si lo que se plantea en el caso de autos podría suponer o no una infracción relevante del art. 23.2 CE (en principio podría serlo si se atiende a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 que cita el actor, aunque a nuestro juicio la cuestión es dudosa). Y no es necesario porque según nuestro parecer, incluso aunque se aceptase la posibilidad de impugnar tardíamente las bases, la postura del actor, que en principio pudiera presentarse como razonable, encuentra un obstáculo legal que no permite que sea atendida.

Decimos que en principio la postura del actor parece asumible porque razonable es que puestos que están ocupados por interinos de manera prolongada y por tanto son necesarios estructuralmente y están cubiertos presupuestariamente, se cubran, a falta de alguna razón que lo impida, por funcionarios públicos de carrera. Tan razonable es que la DT 4ª del EBEP anima a las Administraciones Públicas a hacerlo y el art. 10.4 lo impone como obligatorio para las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos nombrados en ese ejercicio o en el anterior; con el añadido de que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 , citada por el actor, parece entender que la previsión del art. 10.4 es aplicable no sólo a las plazas cuyos interinos sean nombrados en el mismo ejercicio o el anterior, sino también a las que vienen de más antiguo cubiertas por interinos, lo cual es por otro lado del todo lógico, pues mayor razón aún hay para su pronta cobertura. Todo lo anterior obligaría a dar la razón, sin ninguna duda, al recurrente.

Ahora bien, concurre en el presente caso un aspecto legal que ya aparecía mencionado en el Decreto 20/2009, de la Oferta de Empleo Público, que la Administración opone expresamente tanto en la resolución dictada como en la contestación a la demanda, y que no es tratado de frente por el actor. Se trata del efecto que sobre las anteriores consideraciones pueda tener el art. 23 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 , cuyo punto uno dispone: ' Durante el año 2009, el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público delimitado en el artículo anterior será, como máximo, igual al 30 por 100 de la tasa de reposición de efectivos y se concentrará en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales y, en especial, para el desarrollo de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Dentro de este límite, la oferta de empleo público incluirá los puestos y plazas desempeñados por personal interino, contratado o nombrado en el ejercicio anterior al que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto Básico del Empleado Público , excepto aquellos sobre los que exista reserva de puesto, o estén incursos en procesos de provisión'.

Si se repasa el anterior precepto se verá que posee dos incisos. Si sólo existiera el primero, la postura del actor podría seguir teniendo plena defensa, pues desde luego a nuestro juicio en principio no debería incluirse en el concepto 'reposición de efectivos' la mera sustitución de un funcionario interino por un titular, que no supone incremento de gasto alguno (menos aún tras la adquisición por los interinos del derecho a trienios). La limitación de reposición de efectivos parece pues que ha de referirse típicamente a los puestos que queden vacantes y que no deberán cubrirse ni por titulares (por impedirlo el art. 23.Uno), ni por interinos (por impedirlo el art. 23.Dos, cerrando así el círculo del ahorro de personal que motiva este tipo de medidas). De este modo, por tanto, en principio cabría suponer con toda coherencia que las limitaciones del art. 23 de la Ley de Presupuestos no interfieren con el cumplimiento de la regla imperativa del art. 10.4 del EBEP ni impiden que la Administración aplique con toda amplitud las previsiones potestativas de la DT 4ª.

Ahora bien, aunque la anterior interpretación aparece del todo lógica y concorde con la finalidad y razón de ser de la norma, resulta simplemente imposible de mantener a la vista del tenor expreso y claro del segundo inciso de la misma, cuando indica que ' Dentro de este límite, la oferta de empleo público incluirá los puestos y plazas desempeñados por personal interino, contratado o nombrado en el ejercicio anterior al que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto Básico del Empleado Público , excepto aquellos sobre los que exista reserva de puesto, o estén incursos en procesos de provisión'.La norma, pues, está claramente contemplando los casos del art. 10.4 del EBEP como reposición de efectivos y los está incluyendo dentro del límite global del 30 %. De modo que si dentro de ese límite puede darse pleno cumplimiento a la previsión del art. 10.4 EBEP (tal como la interpreta la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 , a saber, referida a todos los interinos) habrán podido conciliarse ambas normas; pero de no ser posible, la previsión del art. 10.4 habría de ceder frente a esta previsión legal posterior, y ello aunque no pueda negarse cierta incoherencia en aplicar la medida de contención de gasto a una cobertura de puestos que no debería suponer incremento del mismo.

De este modo, aunque haya un determinado número de puestos en situación de poder ser convocados a cobertura definitiva de acuerdo con la DT 4 ª y art. 10.4 del EBEP , no podrán ser todos ellos convocados si con ello se excede del límite global del 30 %, en el que forzosamente deben estar constreñidos.

En el presente caso no consta fehacientemente si tal exceso se habría producido de haberse incluido 30 plazas convocadas para el Cuerpo Superior, Especialidad Jurídica; pero el límite viene siendo invocado expresamente por la Administración para justificar el número de plazas convocadas, primero en el Decreto 20/2009, de la OEP, luego al resolver el recurso del interesado, y más tarde en la contestación a al demanda, sin que el actor trate debidamente este punto, ni argumente en torno a él, ni proponga prueba alguna para demostrar que la invocación es errónea o insuficiente, con lo cual no estamos en posición de afirmar que deberían haberse convocado más de 15 plazas, ni cuántas más. Lo cual debe provocar la desestimación del recurso contencioso-administrativo planteado.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes, pues, pese a desestimarse el recurso, entendemos que la cuestión presenta la suficiente complejidad jurídica como para no merecer el actor la imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1-Desestimamos el recurso contencioso-administrativo planteado.

2-No ha lugar a hacer imposición de las costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintitrés de julio de dos mil quince.