Sentencia Administrativo Nº 696/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2779/2003 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00696/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

RECURSO Nº 2779/03

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. :

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso.

D. José Luis Aulet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª. Carmen Álvarez Theurer.

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de marzo del año dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 2779/03 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO, actuando en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 17 de septiembre del año 2003, por la que se desestimó el recurso de alzada por él interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, categoría de policía, del Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 14 de julio del mismo año, por el cual fue declarado no apto, al no superar la cuarta prueba.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día veinticinco del mes y año en curso, fecha en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 17 de septiembre del año 2003, por la que se desestimó el recurso de alzada por él interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, categoría de policía, del Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 14 de julio del mismo año, por el cual fue declarado no apto, al no superar la cuarta prueba.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución citada en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, y afirma que la misma es contraria a derecho, argumentando en apoyo de dicha conclusión y en esencia aduce lo siguiente:

1.- que participó en el proceso selectivo convocado por resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 30 de abril del año 2002, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas en el Centro de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando las tres primeras pruebas de la oposición;

2.- que en la cuarta de la pruebas previstas en el procedimiento selectivo consistente en un reconocimiento médico, resultó excluido por el Tribunal Médico actuante motivo por el cual se le declaró no apto por estar incurso en la causa de exclusión contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, al apreciársele por el Tribunal Médico un valor anómalo en el recuento de plaquetas, siendo calificado por el Tribunal como "patología del aparato locomotor".

3.- que su exclusión del proceso selectivo carece de razón alguna pues lo cierto es que él no padece patología que pueda enmarcarse en el punto 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, por la cual se le excluyó del proceso selectivo, pues la norma que aplica la Dirección General de la Policía, esto es, la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, en el punto 4.3.7, exige que la enfermedad o lesión padecida por el aspirante le dificulte para el desempeño de las funciones propias de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía, lo cual no ocurre en su caso;

4.- Que no padece lesión o menoscabo físico alguno.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Tribunal actuante se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1988 a la que se refieren las Bases de la Convocatoria, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección es preciso poner de relieve determinados datos de relevancia para la determinación de la decisión a adoptar en el mismo. Así:

1.- El actor participó en el proceso selectivo convocado por resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 30 de abril del año 2002, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas en el Centro de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando las tres primeras pruebas de la oposición, superando, de las pruebas previstas no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico;

2.- En dicha cuarta prueba de reconocimiento médico, como sabemos, el recurrente resultó excluido al habérsele apreciado por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo "pies planos", "dedos de ambos pies (tres últimos) en garra y solapan cada uno con el siguiente", causa de exclusión por "patología del aparato locomotor", siendo declarado, en consecuencia, no apto.

3.- según consta en el expediente administrativo el actor aportó un informe medico a fin de apoyar su criterio de ser apto y no sufrir impedimento alguno que le dificulte el ejercicio de la función policial.

4.- en fecha 21 de julio del año 2003 el actor presentó escrito para que a la vista de los informes médicos por él presentados el Tribunal calificador pudiera rectificar su criterio de exclusión ya que, en su opinión, no padecía el defecto apreciado, esto es, la causa de exclusión del proceso selectivo. Consecuencia de ello el fecha 18 de agosto del mismo año el Jefe del servicio sanitario de la Dirección General de la Policía, informó que "en ambos pies los tres últimos dedos están en garra y se solapan cada uno con el siguiente", lesión incluida en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, que contiene el vigente cuadro de exclusiones para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, al ser catalogad como "patología del aparato locomotor".

5.- el actor presentó con su demanda un informe médico elaborado por el Profesor Héctor , Jefe del Departamento de Cirugía Ortopédica y traumatología del Hospital General Universitario Gregorio Marañon, informe en el que constan conclusiones favorables a la tesis sostenida por elector, y, en el cual se dice que éste no presenta dedos engarra y tampoco pies planos. Dicho Informe es de fecha 16 de diciembre de 2003, ampliado por otro de fecha 19 de octubre de 2004.

6.- En el informe del Medico Forense de fecha 28 de julio del año 2008, incorporado a las actuaciones, prueba practicada a instancia del actor, en el apartado relativo a las conclusiones, se dice lo siguiente:

"1.- presentas los miembros inferiores con ejes correctos de rodillas y pies a escuadra de decúbito.

2.- en estudio radiológico no se aprecian signos indicativos de posible alteración estática o funcional, conceptos estos de carácter clínico mas que radiológico.

3.- no se aprecia valgo de retropié, alteración de ángulo radiológico de Costa Bartani ni hallazgos significativos en las falanges.

4.- desde elpunto de vista pericial de la Traumatología medico Forense no se puede establecer tal diagnostico, si bien se ha encontrado hiperlaxitud articular compatible con hiperelasticidad de tejidos blandos periarticulares en tobillos, pies, muñecas y manos.

5.- El informado no tiene en el momento de la exploración los últimos dedos de los pies en garra. En el estudio radiológico los huesos de sus pies están en posición normal sin evidencia de presentar pies planos, mientras que en bipedestacion la apariencia es de aplanamiento por desaparición del arco de la bóveda plantar debido a la hiperelasticidad articular.

6.- Este perito no encuentra alteración suficiente en D. Rodolfo para impedir limitar o dificultar el desempeño de una profesión que requiera integridad del aparato locomotor ni alteración que pueda agravarse por la misma".

El citado informe, a su vez, expresa que se ha examinado la documentación medica aportada por D. Rodolfo , así como las placas radiográficas de sus pies realizadas el dia 17 de julio de 2003, siendo exporado en la Clinica edico-Forense el dia 2 de julio de 2008.

TERCERO.- La resolución de la Dirección General de la Policía, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas en el Centro de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988.

Dicha Orden establece, en su apartado 4.3.1, que constituye causa de exclusión, entre otras, "las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo, apreció que el recurrente "pies planos", "dedos de ambos pies (tres últimos) en garra y solapan cada uno con el siguiente", por lo que, a su juicio, incurría en la citada causa lo cual determinó su exclusión de aquél.

El concreto objeto del presente proceso consiste, por tanto, en determinar si la exclusión del recurrente fue ajustada a derecho, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que, dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen dichos Tribunales, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente a los Tribunales que hayan de juzgar las pruebas selectivas.

Por lo tanto para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta dos principios generales, cuales son el de la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno.

Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la discrecionalidad técnica, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 , que resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos; y,

3.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución).

Dicho de otro modo, como señala el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988 "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.

De contrario, la valoración de una disfunción o enfermedad realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como "núcleo material de la discrecionalidad técnica" respecto al cual cabe decir, (en este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 18 de abril de 1989 y 14 de noviembre de 1991, y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero y 21 de febrero de 1992 ) que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

CUARTO.- Desde las consideraciones expuestas en el Fundamento precedente nos encontramos ya en condiciones de resolver concretamente lo que en el presente proceso se pretende.

Como hemos expuesto, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.

Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir al resultado de la prueba practicada en autos, a instancias del actor, y con todas las garantías exigibles, y en la que el Medico Forense, tras llevar a cabo una exploración clínica del recurrente el dia 2 de julio de 2008, y una vez examinada la documentación medica aportada por D. Rodolfo , así como las placas radiográficas de sus pies realizadas el dia 17 de julio de 2003, emitió el Informe mas arriba en parte trascrito, en el que se afirmaba, entre otras consideraciones, que "El informado no tiene en el momento de la exploración los últimos dedos de los pies en garra. En el estudio radiológico los huesos de sus pies están en posición normal sin evidencia de presentar pies planos, mientras que en bipedestacion la apariencia es de aplanamiento por desaparición del arco de la bóveda plantar debido a la hiperelasticidad articular." Y para concluir afirma que "Este perito no encuentra alteración suficiente en D. Rodolfo para impedir limitar o dificultar el desempeño de una profesión que requiera integridad del aparato locomotor ni alteración que pueda agravarse por la misma".

El resultado de esta concreta prueba pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión del actor en proceso selectivo al que nos venimos refiriendo, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, nos permite concluir en un sentido favorable a entender que en el presente supuesto procedente era la no exclusión, en definitiva, la declaración de apto del recurrente, y ello porque la Administración actuante consideró que existía una patología o disfunción inexistente pues lo único existente, por el contrario, es una hiperelasticidad articular carente, como se colige del citado informe, de cualquier incidencia. En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 4.3.1 de Orden de 11 de enero de 1988, a la cual se remiten las Bases de la Convocatoria por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada al estimar que el recurrente no presenta una patología excluyente para desarrollar las funciones policiales, ni supone limitación alguna para el desarrollo de la función de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, lo que implica la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo numero 2779/03 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO, actuando en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 17 de septiembre del año 2003, y debemos declarar y declaramos que la citada resolución es contraria a derecho, por lo que debe ser anulada en el particular relativo a la exclusión del proceso selectivo del recurrente en la cuarta prueba de reconocimiento médico, y reconocemos el derecho del recurrente a ingresar como Alumno en el Centro de Formación del C.N.P. para la categoría de Policía y de superarlo, a integrarse en el escalafón en la promoción correspondiente a la convocatoria de 30 de abril del año 2002, y al percibo de las retribuciones que le hubieran correspondido de haber ingresado con dicha promoción. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, apartados 1), y, 2.a), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.