Sentencia Administrativo Nº 696/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 277/2013 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000277/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0004164

SENTENCIA Nº 696/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a seis de noviembre de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 277/13 interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Palop Folgadoen nombre y representación de Don Teodosio , contra SENTENCIA DESESTIMATORIA SOBRE SANCION DISCIPLINARIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ELCHE EN EL RECURSO de protección de derechos Fundamentales 415/11 , habiendo sido parte en autos el apelante y ha comparecido como apelado la Generalitat Valenciana. El Ministerio fiscal no ha comparecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO.- Se solicito el recibimiento a prueba, que fue denegado por Autos de 15 de julio de 2013 y 26 de septiembre de 2013, no existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 28 de octubre del presente año, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche dictó la Sentencia 400/2012, el 13/11/12 en el recurso de protección de derechos fundamentales 415/11 , estableciendo en su parte Dispositiva:

'Se desestima el presente recurso contencioso administrativo núm. 415/11, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona,interpuesto por Teodosio , representado por la procuradora Sra SORIANO ROMAN y asistido de la letrada Sr. Teodosio , contra RESOLUCIÓN DE FECHA 30-3-2010 dictada por el director general de Justicia y Menor, en expediente 2/10, por la que se le impone sanción de traslado forzoso fuera del municipio de elche por periodo de 1 año por falta grave por negligencia o retraso injustificado en el cumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo o de las funciones encomendadas cuando no constituya un notorio incumplimiento de éstas; y sanción de suspensión de empleo y sueldo por periodo de 3 meses por una falta grave por desobediencia expresa a las órdenes o instrucciones de un superior emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas al puesto de trabajo del interesado, salvo quesean manifiestamente ilegales.

No se efectúa especial imposición de costas. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior Sentencia se alza en apelación D. Teodosio .

Como primer motivo se refiere a una errónea valoración de la prueba pues no pudo intervenir ni en la información previa ni tampoco en la fase de Instrucción del procedimiento disciplinario, se vulnero igualmente su derecho de defensa pues solicitada la practica de diferente prueba la Instructora del expediente denegó la mayoría. No se admitieron las testificales porque ya se habían realizado en la fase previa, se origino indenfension y se vulnero el principio de audiencia, contradicción, en definitiva los principios del procedimiento disciplinario .

A continuación analiza la prueba practicada en sede judicial, concluyendo que la valoración de la misma por la juez de instancia se aparto de la sana critica.,

Por su parte la Generalitat Valenciana se opone a la estimación de la apelación, y solicita la confirmación de la Sentencia en todos sus extremos.

TERCERO.-La Sentencia apelada carece de una relación factica ordenada que permita conocer el contenido y desarrollo del expediente disciplinario, y aspectos conexos, cuestión que consideramos imprescindible en este caso, dada la naturaleza del procedimiento, y singularmente a la vista de los motivos de impugnación. Por ello se plasman en este fundamento los antecedentes que a juicio de las Sala son relevantes para resolver la presente apelación y que se desprenden del expediente, y de la prueba practicada.

1.- Al folio 142 y siguientes del expediente, obra el acuerdo de incoación de expediente disciplinario, del que interesa destacar :

' PRIMERO.- Durante el periodo de tiempo que los referidos funcionarios han estado desempeñando sus funciones en el Juzgado de lo Penal n ° 2 de Elche, bajo la dirección de la Magistrada titular D a MARIA ISABEL SANCHEZ GARCIA y el Secretario titular D. Evaristo ,esto es el período comprendido entre el 22 de Abril del 2009 y el 24 de Febrero del 2010 respecto de la Juez y 1 de Julio del 2009 hasta el 24 de Febrero del 2010 respecto del Secretario, los mismos han estado cumpliendo sus funciones, las cuales consistían en desempeñar de modo conjunto por ambos funcionarios las relativas a señalamientos de juicios, citaciones a testigos y partes, notificación de sentencias y tramitación de recursos, de modo negligente y con retraso evidente.

Así se constata efectivamente de la diligencia de reconocimiento de expedientes de fecha 26 de Marzo del 2010 de donde resultan una serie de irregularidades que pueden agruparse en las siguientes:

a) AUSENCIA TOTAL DE ACTUACIONES :

No se practica actuación alguna, no se cita a ningún testigo ni se dicta auto de señalamiento, estando minutado antes del 21/04/2009 ( fecha de cese de la anterior Magistrada), en el J. 0 32/2009, J.O 30 30/2009, J.O 55/2009, J.O 85/2009 J.O 83/ 2009 , J. 0332/ 2009 y J.O.55/09 ;en ninguno de los expresados aparece siquiera el auto de señalamiento estando minutado tres meses antes como mínimo de la fecha señalada para el juicio.

b) AUSENCIA DE CITACIONES QUE PROVOCAN SUSPENSIÓN DE LOS JUICIOS:

Únicamente se pone el auto de señalamiento y se omiten la mayor parte de las citaciones de testigos lo cual provoca inevitablemente la suspensión del juicio, así resulta en el J.O 320/2008 donde de 6 testigos propuestos sólo se cita a dos y a éstos la víspera del señalamiento a través de la Policía Local,en idéntico sentido en el J.O 16/09 ; en el J.O 41/O9 además de no citar a los tes figos ni si quiera se cita al acusado y en el J O 97/09 de violencia sobre la mujer no se cita a tres de los 4 testigos propuestos.

El J.O 357/2008 se suspendió por falta de citaciones; el día 26/2/2009 se señaló nuevamente y no se puso el auto de señalamiento ni se verificó citación alguna, se verifica un tercer señalamiento y tampoco se cita a ningún testigo, se consiguió celebrar parcialmente respecto de un acusado porque se conforma con la pena solicitada.

En el J.O 170/2008 tampoco se libró la citación de ningún testigo.

c) RETRASO EN LA PRÁCTICA DE LAS CITACIONES:

Partiendo del presupuesto previo de que el señalamiento se minuta antes del 21.4.O9 por la anterior Magistrada con una antelación de al menos tres meses al de la fecha prevista para el juicio, en los J.O 320/2008, 69/09, 157/2008, 141/2009 ( CAUSA CON PRESO), 98/2009, 363t2008, 8/09, 70/09 (donde se suspende dos veces por este mismo motivo), 102/08, 53/09, 67/09, 367/08 y 23/09, las citaciones se practican un día antes de la fecha señalada para el juicio

d) IRREGULARIDADES EN CAUSAS CON PRESO:

En relación a este tipo de procedimientos se cometen irregularidades tales como: No dación de cuenta de petición de libertad y no tramitación de recurso formulado por la parte contra la resolución acordando la prisión en el JO 82/09 o DACIÓN DE CUENTA UN MES DESPUES de la petición de libertad como sucede

en el J.0 288/09.

Por lo que respecta a citación de testigos se practican un día antes o dos en el J.O 141/2009 y 140/09 respectivamente.

Merece destacar en. el J. O 198/2009 la falta de notificación de sentencia condenatoria al acusado preso por traslado a otro Centro Penitenciario del que se tiene constancia en autos.

Ausencia de citación de respecto de uno de los acusados que esta en libertad y otro preso lo cual provoca la suspensión del J. O 140/09.

En el J. O 325/2008 y 14/2009 no se envían correctamente cumplimentados los oficios para el traslado de los presos y se produce la suspensión del juicio.

e) AUSENCIA O RETRASO EN NOTIFICACIÓN DE SENTENCIAS:

En el J. O 324/2008 la Sentencia de fecha 19/11/2008 se notifica al Procurador del condenado con fecha 17/7/2009 y en el J.O 198/08 falta la notificación a la acusación particular y al condenado.

SEGUNDO.- Durante el periodo de tiempo referido en el hecho PRIMERO, por los funcionarios denunciados, se ha estado produciendo un cumplimiento manifiestamente defectuoso de sus funciones como se ha apuntado, que dada la naturaleza y reiteración de los mismos constituyen más supuestos de desobediencia expresa a órdenes de sus superiores, que meros errores no intencionados.

Así sucede en el J. O 204/2006 que obra unido al expediente donde ,a propósito de un error previamente cometido en la tramitación de un recurso de apelación del que no se da traslado a las partes lo cual provoca una nulidad de actuaciones, expresamente por el Secretario se minuta que:

'de conformidad con dicho auto se de traslado por diez días para alegaciones a las partes' y se provee en total contradicción con la minuta que 'recibidas las actuaciones resolviendo el recurso de apelación se una el auto y se anote en los correspondientes libros de asuntos penales'.

Esto provoca una NUEVA MINUTA DEL SECRETARIO que literalmente dispone:

'Volver a redactar conforme el proveído de fecha 26 de Febrero del 2010'; Sin quede ahí la cosa dado que se vuelve a incumplir la minuta del Secretario y se provee nuevamente de forma errónea y en lugar de acordarse el traslado a las partes tal como se dispone LITERALMENTE en la minuta, se acuerda el traslado únicamente al Ministerio Fiscal.

Nuevamente la inestimable labor del Secretario Judicial consigue captar el 'error' y evita un tercer desaguisado procesal minutando expresamente' VOLVER A

REDACTAR COPIANDO LITERALMENTE EL PROVEIDO DE 26 DE FEBRERO DEL 2010' DE FECHA l/3/20l0'

Se produce un incumplimiento absoluto también de las órdenes recibidas de la Magistrada a través de sus minutas, como resulta de las que obran unidas por testimonio al expediente; así en la Ejecutoria 276/2007 figura una minuta de la Magistrada de 5/5/2009 acordando poner auto de suspensión de condena de fecha 5/5/2009 que a fecha de el escrito de denuncia ( medio año después) seguía sin ser proveído; del mismo modo, en la ejecutoria 276/2004 donde la minuta de la Juez acuerda : 'abrir pieza separada para tramitación de indulto y oficiar a la Policía para que informe sobre el estado de salud del penado de fecha 3/6/2009', seguía sin ser proveído medio año después.

Pero el ejemplo más evidente que pone de manifiesto una total desobediencia expresa a las órdenes de los superiores en la modalidad 'actuar por libre' es en el J.

O 7/2009 donde , por parte de los funcionarios se extiende una providencia de fecha 15 de Julio del 2009, que no ha sido firmada ni por el Juez ni por el Secretario ni ordenada por ellos, por el que se cambia la fecha de un señalamiento y se notifica a las partes;

Teniéndose conocimiento de la misma cuando las partes se personan el día 'señalado' para el juicio y se constata por el Juez y Secretario que no han ordenado el mismo y que ni siquiera obra unida al expediente judicial. Se obtiene una copia de dicha providencia de la aplicación Cicerone que es la que obra unida al expediente.

De especial gravedad y muy significativo a efectos de intencionalidad por parte del Gestor denunciado ,es la irregularidad que se comete por su parte en el J.

O 92/04 respecto del denunciado en dicha causa Belarmino , respecto del cual, se acuerda por providencia de fecha 7 de Mayo del 2009 Erasmo la requisitoria respecto del mismo al haber transcurrido 3 años desde el auto de señalamiento y NUNCA SE

LLEGA A Erasmo .

Pero para más 'inri' se minuta , tras informe del MINISTERIO Público, Auto de PRESCRIPCION DEL DELITO conforme al modelo Cicerone y figurando en dicha causa como único acusado Belarmino , el Gestor pone auto de prescripción respecto de otro imputado que ya no está acusado en ese procedimiento y se efectúa cese de requisitoria respecto de una inexistente, puesto que dicho imputado inicialmente fue condenado en su día y se sigue respecto del mismo ejecutoria 55/2008 en otro procedimiento distinto.

Advertido el error por el gestor al participárselo la sección de ejecutorias de la Oficina, en ningún momento se intenta enmendar el error ni se da cuenta al Juez o al Secretario de tan grave extremo .Enterándose la Juez de forma casual, tal como se indica en el escrito de denuncia ratificada en su declaración de fecha 24 de Marzo del 2010.

Finalmente se dicta un auto de aclaración de fecha 13 de Noviembre del 2009 donde se rectifica el nombre del imputado y se acuerda Erasmo la requisitoria de búsqueda, detención y del 2009, esto es MEDIO AÑO DESPUES de cuando se tenía que haber cesado. ¡ EL SEÑOR Belarmino HA ESTADO EN BUSCA Y CAPTURA SEIS MESES POR EL JUZGADO DE LO PENAL 2 DE ELCHE SIN CAUSA JUSTIFICADA! Como resulta de la providencia de fecha 7 de Mayo que obra unida al expediente.

En el mismo sentido se actúa por ambos funcionarios en el J. O 64/2009 donde, dada por la Magistrada la Sentencia en formato WORD con el nombre correcto del condenado , cambian el nombre de aquel POR EL DE OTRA PERSONA así como el importe de la multa impuesta lo que, una vez advertido, provoca el dictar auto de rectificación y practicar un nuevo requerimiento.

En el J. O 185/2008 ( E 207/2009) se produce la falta de notificación a la parte querellante de la SENTENCIA, tampoco se provee su escrito de impugnación del recurso de apelación entablado, ni se le notifica la Sentencia de apelación lo que motiva un escrito de queja del letrado de fecha 19/06/2009 que obra unido al expediente y que ,ante tan grave vulneración de derechos fundamentales, el calificar la actuación del Juzgado como un ninguneo clamoroso' y habérsele tratado como un 'don nadie' pone de manifiesto cuanto menos una actitud muy compresiva por parte del letrado que por motivos prácticos no insta la nulidad de todo lo actuado según expone en su escrito que obra unido al expediente.

TERCERO.-Por el funcionario de auxilio judicial del Juzgado de lo Penal 2 de Elche en su declaración de fecha 24 de Marzo del 2010 se manifiesta que se producen frecuentemente quejas de Letrados, Fiscales y particulares por la suspensión de los juicios.

Manifiesta que los motivos de la suspensión eran la falta de citación de los testigos con la debida antelación a la fecha del señalamiento y que dichas funciones correspondían conjuntamente a Dª Raquel y D. Teodosio Que los funcionarios expresados se quejaban continuamente de que la Juez les llamase la atención para que desempeñaran sus funciones correctamente y que estaban molestos por ello.

CUARTO.-Por la funcionaria integrante del cuerpo de tramitación procesal se manifiesta en su declaración de fecha 24 de Marzo del 2010, que se recibían quejas en el Juzgado por parte de Abogados , Procuradores y Policía por retrasos en los señalamientos.

QUINTO.- Con fecha 19 de Abril del 2010 se procede por el Secretario del Juzgado de Lo Penal n ° 2 de Elche a remitir nuevo informe complementario del anterior el cual se une al presente expediente con fecha 20 de Mayo del 2010, en el que se vienen a denunciar nuevas irregularidades cometidas por los funcionarios expedientados a efectos de la ampliación del presente expediente y que consisten en incidencias similares a las descritas en los antecedentes primero y segundo del presente pliego de cargos y que vienen a incrementar el volumen y por ende la gravedad de los hechos denunciados y cuyo contenido damos por reproducido por economía procesal.

No obstante, son dignas de especial mención, las irregularidades detectadas y puestas de manifiesto en el informe, en relación a las situaciones de los presos:

Por la nueva funcionaria designada en el Juzgado, a propósito de la revisión de las mesas y los expedientes de los que se tiene que hacer cargo, se encuentran ESCRITOS DE PETICION DE LIBERTAD SIN haber dado cuenta de ellos y sin PROVEER de 15/10/2009, así como un oficio de prisión de septiembre del 2009 , solicitando confirmación de preso también sin proveer a fecha 19 de Abril del 2010.'

2.-Al folio 163 y siguientes, consta contestación al pliego de cargos y solicitud de recibimiento a prueba sobre los hechos discutidos, en el que el apelante propone la práctica de las pruebas siguientes:

'- Documental consistente en informe de la Unidad correspondiente sobre el número de entradas de llamadas telefónicas que se atendían en nuestra oficina.

- Documental consistente en informe de la Unidad de Informática e lnfocentre sobre el estado del ordenador asignado para su trabajo al Gestor Teodosio , y sobre las quejas sobre el mal funcionamiento por él emitidas. Asimismo deberá recoger dicho informe las gestiones realizadas ante esa Unidad por el Sr. Secretario del Juzgado para el arreglo o cambio del ordenador del Gestor Teodosio .

-Documental consistente en que por el Secretario del Juzgado de lo Penal nº 2 de Elche se aporte listado de los Fiscales, policías y letrados que presuntamente se quejaban con sus números de colegiados. -

-Documental consistente en informe estadístico sobre los casos que han tenido entrada en este juzgado y en el que se ponga de manifiesto el número de procedimientos en el que ha habido algún error achacable sólo y exclusivamente a nosotros.

-Documental consistente en Acuses de recibo de la Dirección General de Justicia en los que constan algunas de mis muchas quejas por el mal funcionamiento del ordenador, así como informe del Servicio Técnico de Infocentre de Valencia.

Testifical consistente en declaración la Juez-Magistrada para que se manifieste sobre Los extremos expresados en el pliego de acusaciones.

- Testifical consistente en declaración del Secretario para que se manifieste sobre los extremos expresados en el pliego de acusaciones.

- Testifical consistente en declaración de la Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 , D Benita .

- Testifical consistente en declaración de. la Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso de DIRECCION001 , D Eufrasia .

- Testifical consistente en declaración de la Secretaria del Juzgado del Juzgado de lnstrucción n2 NUM001 de Elche, D Martina .

- Testifical consistente en declaración de la Funcionaria de la Audiencia Provincial Sección 7 de Elche, D Luis Carlos .

- Testifical consistente en declaración de La Funcionaria de la Fiscalía de Elche, D Ángela .

- Testifical consistente en declaración de la Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción núm. NUM002 de DIRECCION002 ,m D Argimiro .

- Testifical consistente en declaración de fa funcionaria del Juzgado de Instrucción n2 3 de Cieza D Flora .

- Documental consistente en Informe del Servicio Técnico de lnfocentre respecto al estado de mi ordenador. Adjunto lo acompañamos como documento Nº1.

- Documental consistente en los acuses de recibo de las quejas efectuadas por esta parte la Dirección General de Justicia respecto al estado del ordenador y que mostraremos en su momento mediante mi ordenador persona, por serle imposible a esta parte adjuntarías en el presente escrito.'

3.- Al folio 189 y siguientes, figura el Acuerdo de la Instructora, del siguiente tenor:

'ACUERDO: Respecto de las pruebas propuestas por D. Teodosio :

- Se admite toda la aportada con los números 1 a 6 y respecto de la restante no ha lugar a librar oficio alguno ya que se trata de documental a la que tiene acceso la parte y debió aportarla con su escrito.

- Respecto de las testificales propuestas de la Sra. Magistrada Juez y el Secretario D. Evaristo y D. Gumersindo se inadmiten por innecesaria al haber sido practicada en la fase inicial de este expediente figurando unido a los autos.

- En cuanto al resto de testificales propuestas consistentes en Benita , Eufrasia , Martina , Luis Carlos , Ángela , Argimiro y Flora , se inadmiten por improcedente al no guardar relación con los hechos enjuiciados en el presente expediente puesto que los testigos propuestos desempeñan sus cargos en diferentes juzgados e incluso en diferentes partidos judiciales sin que guarden conexión alguna con el objeto del presente y ni siquiera se ha indicado por el proponente la finalidad de dichos testimonios.

En cuanto a la testifical consistente en la declaración del Gestor Procesal del Juzgado de lo Penal num. 2 de Elche D. Sergio se admite, señalándose para la práctica de la misma el próximo DOCE DE NOVIEMBRE A LAS 10.00 horas de su mañana en la Secretaría de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, quien será citado de comparecencia por el Sr. Secretario de referido órgano judicial, con citación de las partes para el acto.

En cuanto al 2° otrosí estese a la diligencia de notificación de fecha 12 de Abril practicada en la persona de D. Luis Miguel en calidad de representante sindical del funcionario destinatario de la comunicación por lo que cuando se presentó el escrito de alegaciones había transcurrido sobradamente el mismo. '

4.- En los folios 220 y siguientes obra la propuesta de resolución:

'También se aporta como prueba documental por el funcionario D. Teodosio COMO DOCUMENTOS NÚMERO 1 ,2 ,3 justificantes de envío de e-mails dando cuenta de avería sufrida en su ordenador así como parte técnico de reparación donde se describe 'lentitud no asociada a disco' que dada su escasa significación, puesto que el funcionamiento lento de la red es común a todas las dependencias judiciales, pueda desvirtuar la evidencia de los hechos denunciados.

Por último, además de esos factores externos, se alegan desavenencias con la Juez y el Secretario en lo relativo al trato personal , a defectos de organización en el trabajo que si bien podrían implicar un nivel de rendimiento inferior al deseado, en ningún caso supondría el más del centenar de irregularidades advertidas en el presente expediente.

A mayor abundamiento las declaraciones de los funcionarios recogidas en los hechos 4° y 5° vienen a corroborar que debido a las irregularidades que se describen en los hechos primero y segundo se producían constantes quejas de letrados y particulares.

En definitiva del resultado de las pruebas practicadas , comenzando por las declaraciones de los propios funcionarios expedientados que vienen a reconocer una situación de irregularidad evidente. De la diligencia de reconocimiento de autos así como de los escritos de denuncia de la Juez y el Secretario a los que hay que dotar ,por las reglas de la lógica y por la actitud de total responsabilidad y diligencia que han demostrado , de plena credibidilidad. así como a las testificales de los funcionarios del Juzgado de auxilio y trámite. sin que las mismas hayan quedado desvirtuadas por las alegaciones y las pruebas propuesta por D Raquel y D. Teodosio por los motivos que hemos explicado anteriormente, es por lo que se deben considerar plenamente probados los hechos contenidos en los escritos de denuncia así como en el pliego de cargos del presente expediente.

De dichas faltas son responsables ambos funcionarios en concepto de autores '

CUARTO.-En relación con la vulneracion de derecho de defensa y contradicción la sentencia apelada argumenta en su fundamento de derecho cuarto :

'De la prueba practicada y del Expediente administrativo, así como de las manifestaciones de las partes y del MF en sus escritos de demanda y contestación hay que señalar que no se han vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados en la demanda, y como aduce la parte demandada, respecto a la falta de intervención del demandante en las investigaciones cuyo propósito es la elaboración del pliego de cargos no constituye vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías , puesto que dicho periodo de información previa no constituye un trámite integrante del procedimiento disciplinario. '

QUINTO.-A la vista del planteamiento de la apelación deberemos pronunciarnos en primer termino sobre si el procedimiento disciplinario fue tramitado deficientemente provocando indefensión, comenzando por la del derecho a la prueba del art. 24.2 CE .

Con carácter general debemos señalar lo siguiente:

-Cualquiera que sea el rango de la legalidad aplicada en un procedimiento administrativo sancionador-disciplinario, el derecho de defensa de la parte y en relación con él el derecho a la prueba son expresión en sí mismos del derecho fundamental establecido en el art. 24.2 CE , pues es jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, de innecesaria cita individualizada por lo constante, que las garantías del proceso penal son aplicables con los adecuados matices, (que en el concreto particular que nos ocupa no se dan) al procedimiento administrativo sancionador (por todas STC 7/1999 F.J. 5). Por ello la pretensión de tutela de tal derecho en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales, regulado en los art.114 y ss de la LJCA , resulta indiscutiblemente adecuada al ámbito propio de dicho tipo especial de proceso.

-No es aceptable tampoco la tesis según la cual la eventual indefensión padecida, en su caso, en el procedimiento administrativo sancionador-discilinario es susceptible de subsanación en la ulterior vía jurisdiccional.

-Hemos de partir del hecho de que la potestad sancionadora en el orden administrativo es de la Administración, y por ello es a ella a la que corresponde atenerse en su ejercicio a las garantías que en favor del imputado (entre ellas la del derecho a la prueba) establece el ordenamiento jurídico, de modo que, si no las respeta, el acto sancionador resulta en sí mismo viciado de modo definitivo,

-Las garantías del administrado-funcionario frente al ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora-disciplinaria operan siempre ex antede la sanción; por eso, si no se respetan, no es aceptable una posible subsanación ex postante la Jurisdicción, que no es a la que corresponde dicho poder. La defensa jurisdiccional frente al acto administrativo sancionador, ex art. 24.2 CE , puede fundarse en la inobservancia de las garantías exigibles para que en el acto pueda dictarse; pero ello en modo alguno puede equipararse a una subsanabilidad de los vicios del procedimiento administrativo sancionador-disciplinario por la Jurisdicción.

-La posibilidad teórica de que los vicios del procedimiento administrativo sancionador-disciplinario sean subsanables por la Jurisdicción contencioso-administrativa implica la confusión de las potestades atribuidas a la Administración y a la Jurisdicción, que no es aceptable.

-La diferencia de papeles de la Administración y de la Jurisdicción en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración está claramente explicada en las sentencias del Tribunal Constitucional 89/1995 , F. J. 4 , 7/1988 , F.J. 6 , 161/2003 , F.J. 3, entre otras.

Volviendo al planteamiento del apelante, a la hora de decidir sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas inadmitidas y la pretendida arbitrariedad de su denegación con vulneración en tal caso del art. 24.2 CE , no cabe atenernos a consideraciones abstractas y genéricas, sino que es preciso analizar la relación entre los concretos medios de prueba y el objeto del debate en el procedimiento disciplinario.

Sobre esa base, y a la vista de los medios de prueba denegados, se podrá ya decidir, vista la resolución sancionadora, si, de haberse practicado las pruebas denegadas, la resolución pudiera haber sido otra; esto es, si la prueba denegada era decisiva en términos de defensa. Este último extremo es transcendental según doctrina del Tribunal Constitucional, que, por todas, se contiene en la STC 308/2007 , F.J. 3, que en este concreto extremo dice sobre el particular:

«No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.»

SEXTO.- En el caso analizado, el apelante anuda los defectos del procedimiento disciplinario a la presunción de inocencia y a la legalidad y tipicidad de la sanción ( art. 24 y 25 CE ), Por lo que existen elementos que posibilitan decidir la cuestión.

En el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia se ha dejado constancia de cuales eran los medios de prueba propuestos y denegados.

La documental propuesta y denegada guarda relación con la imputación hecha al demandante y de la que debía defenderse, pues se refiere por un lado a las supuestas quejas y denuncias de Abogados, Policías y Fiscales por el trabajo del actor, extremo este que se cita en el pliego de cargos, en la propuesta de resolución y en la resolución sancionadora. Y por otro acreditar el funcionamiento de su ordenador era relevante a los efectos de valorar los retrasos de su trabajo, y aun cuando en relación con este ultimo extremo el apelante aporto documentación, no puede suplir la por el solicitada en forma en el seno del procedimiento disciplinario.

La razón dada por la instructora del expediente para no admitirla, es 'que se trata de documental a la que tiene acceso la parte y debió aportarla con su escrito.'

Dicha afirmación no se comparte por la Sala, pues la documental solicitada, quejas y denuncias, y estado de su ordenador, no constaba en registros públicos, donde el mismo hubiera podido solicitar la certificación correspondiente.

En este punto se infringió el derecho de defensa del apelante.

Respecto de las testificales propuestas de la Sra. Magistrada Juez y el Secretario D. Evaristo y D. Gumersindo , la Instructora las inadmite por innecesarias al haber sido practicada en la fase inicial del expediente figurando unido a los autos.

La inadmision de estas testificales, infringió el derecho de defensa y de contradicción del apelante. Efectivamente las mismas se practicaron inicialmente, sin intervención del actor, por lo que resultaba imprescindible -dado ademas la importancia de las mismas en la resolución del expediente disciplinario- que se hubieran admitido en el seno del procedimiento disciplinario su practica con la finalidad de que el recurrente hubiera podido estar presente e intervenir, garantizando su derecho de defensa.

En cuanto a las otras testificales, a la vista de los hechos imputados, era precisa la de la anterior Magistrada de dicho Juzgado, doña Benita dado que se mencionan en el pliego Minutas elaboradas por ella, que supuestamente el actor no cumplimento. Siendo adecuada la denegación del resto al tratarse de terceros ajenos, que en nada podían influir, fuese cual fuese el resultado de la prueba, en la realidad de los hechos atribuidos al recurrente y en su significación jurídica.

Tampoco se practicó la declaración del recurrente, amparándose para ello, en que había trascurrido el plazo para justificar su aplazamiento, por lo que difícilmente se pueden considerar probados los hechos en base a unas declaraciones que no existieron.

Por ultimo tampoco el actor estuvo presente en la diligencia de reconocimiento de Autos.

En estas circunstancias resulta demostrado que el derecho fundamental a la prueba, tal y como se configura en la doctrina del Tribunal Constitucional antes aludida, ha sido vulnerado, pues por un lado resulta esencial la presencia y participación del actor en la practica de las pruebas testificales y en el reconocimiento de Autos, así como la practica de la documental inadmitida al estar dirigidas a la acreditación del volumen de trabajo, medios materiales con los que se contaba para su realización, y organización del trabajo en el juzgado, así como a constatar las quejas y denuncias formuladas contra el apelado. Siendo el resultado de dichas pruebas decisivo para en su caso poder tener por acreditadas las faltas imputadas de negligencia o retraso injustificado en el cumplimento de las funciones de su puesto de trabajo así como la desobedicencia expresa a las ordenes o instrucciones de un superior.

Procede pues la estimación de la apelación, y la estimación parcial de la demanda, sin perjuicio y para el caso que no hubiera operado la prescripción, se pueda reiniciar el expediente disciplinario.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas no se hace una expresa imposición de las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación 277/13, promovido por don Teodosio , contra la Sentencia 400/12, de 13-11-11, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche, recaída en el recurso 415/11 , por protección de derechos fundamentales, la cual se revoca.

Estimar en lo esencial el recurso 415/11, por protección de derechos fundamentales promovido por don Teodosio , contra laResolución de 30-3-2010dictada por el director general de Justicia y Menor, en expediente 2/10, por la que se le impone sanción de traslado forzoso fuera del municipio de elche por periodo de 1 año por falta grave por negligencia o retraso injustificado en el cumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo o de las funciones encomendadas cuando no constituya un notorio incumplimiento de éstas; y sanción de suspensión de empleo y sueldo por periodo de 3 meses por una falta grave por desobediencia expresa a las órdenes o instrucciones de un superior emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas al puesto de trabajo del interesado, salvo que sean manifiestamente ilegales. Resolución que se anula por vulneracion del derecho fundamental a la prueba del recurrente en el procedimiento disciplinario.

Se desestiman el resto de pretensiones.

Frente a esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Sin costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.