Sentencia Administrativo Nº 696/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 340/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00696/2015

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº 340/2015

Autos Juzgado

Nº PA 222/2014

SENTENCIA

Nº 696

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 10 de diciembre de 2015.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Higinio representado por el Procurador D. Antonio Canals Medina y asistido de la Letrada Dª Angelina Cutini; y como Administración demandada apelada -y adherida a la apelación- la General del ESTADOrepresentada y asistida del Abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso:

· La resolución emitida por la Dirección de Gobierno de las Islas Baleares, de fecha 26 de mayo de 2014 por la que se acuerda imponer al actor una multa de 1.000 euros, por infracción del art. 53.1ª) de la LO 4/2011, de 11 de enero .

· La resolución emitida por la Dirección de Gobierno de las Islas Baleares, de fecha 27 de julio de 2014, por la que se acordó denegar la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 75, de fecha 13 de marzo de 2015 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

' 1º.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Antonio Canals Medina, dirigido contra la Resolución emitida por la Dirección de Gobierno de las Islas Baleares, de fecha 26 de mayo de 2014 por la que se acuerda imponer al actor una multa de 1.000 euros, que se anula por ser desproporcionada, condenando a la Administración imponga al actor la sanción en su grado mínimo, 501 euros.

2º.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Higinio representado por el Procurador Antonio Canals Medina, dirigido contra la Resolución emitida por la Dirección de Gobierno de las Islas Baleares, de fecha 27 de julio de 2014, por la que se acordó denegar la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que se confirma en todos sus extremos

SIN COSTAS'.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 9 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

Con carácter previo debe precisarse que en el recurso contencioso-administrativo se acumuló la impugnación frente a dos actos administrativos distintos: 1º) La imposición de una sanción de multa de 1000 € al ciudadano extranjero recurrente por infracción del art. 53.1.a de la LO 4/200, de 11 de enero; y 2º) La denegación de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

La sentencia apelada revocó parcialmente el primero (rebajando el importe de la multa a la cantidad de 501 €) y confirmó el segundo.

El presente recurso de apelación no se proyecta sobre la parte del pronunciamiento de la sentencia que afecta a la sanción, que queda así firme, sino que se proyecta sobre la denegación de autorización de residencia temporal inicial.

Ya centrados en la única controversia objeto del presente recurso de apelación, como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:

1º) Que el ahora apelante, ciudadano ecuatoriano, solicitó en fecha 11 de julio de 2014, permiso de residencia temporal inicial por causa de arraigo familiar, invocando ser progenitor de menor español (supuesto del art. 124,3º del RD 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009)

2º) Que mediante resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears, de fecha 23 de julio de 2014, se denegó la autorización de residencia temporal inicial por aplicación de lo dispuesto en el art. 31.5º de la LOExtranj. 4/2000, de 11 de enero, en cuanto indica que '5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'. Todo ello como consecuencia de que el ahora apelante contaba con antecedentes penales no cancelados y derivado de condena por un delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Manacor, de fecha 28/08/213.

3º) Disconforme con la resolución administrativa se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por medio de la sentencia ahora apelada. La referida sentencia fundamenta la desestimación en que ' del Expediente Administrativo no se desprende que el actor conviva con la menor o que de otro modo tenga a su cargo a la misma o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales. Únicamente consta un acta de manifestación de la madre de la menor en el que declara que el recurrente cuida de la niña de lunes a viernes de 11 a 3, de lunes a jueves de 6:30 a 23 horas y los Sábados y domingos de 8 a 3. No obstante, dicho documento ha de considerarse insuficiente a los efectos de acreditar el requisito previsto en el apartado a) del artículo 124.3 del RD 557/2011 .'

La parte apelante discrepa de la sentencia y argumenta que al solicitarse permiso por arraigo familiar del art. 124,2º del Reglamento, no procedía valorar los antecedentes penales.

Con respecto a que no está demostrado que esté al cuidado de su hija y que dependa de él se remite a la declaración prestada en juicio por la madre y el hecho de que no exista sentencia de divorcio o separación que fije los términos de sus obligaciones como padre, no implica que no atienda a sus obligaciones.

La Administración del Estado, discrepando de lo argumentado en la sentencia, estima que el hecho de contar con antecedentes penales le impide obtener el permiso interesado. En lo demás está de acuerdo con la sentencia apelada con respecto a que la falta de acreditación de que su hija menor está a su cargo, impide la aplicación del art. 124.3.a del RD 557/2011

SEGUNDO. LA AUSENCIA DE ANTECEDENTES PENALES COMO REQUISITO PARA LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL INICIAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DE ARRAIGO FAMILIAR.

Con carácter previo deben efectuarse unas precisiones:

1ª) Que a la presente solicitud le es de aplicación, por razones temporales, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. El art. 124,3º del RD 557/2011 , dispone que podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: '3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.'

Aclarado lo anterior, la cuestión litigiosa que reitera el Abogado del Estado se centra en determinar si la exigencia contenida en el art. 31.5º de la LOExtranj. 4/2000, de 11 de enero, y relativa a que para la autorización de residencia temporal es necesario que el solicitante carezca de antecedentes penales, es también aplicable al supuesto de autorización por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Entendemos que el requisito no es aplicable para la autorización por arraigo familiar, por las siguientes razones:

1ª) Porque una interpretación del art. 34.5º de la LOExtranj. 4/2000 que hiciera exigible carecer de antecedentes penales en el progenitor de un menor español dependiente de aquel, comportaría la salida forzosa del territorio de la Unión del menor, ciudadano de la Unión Europea, lo que sería contrario al art. 20 del Tratado de la Unión. Esta disconformidad resulta de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión que, en sentencia de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano ) declara: 'el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.Para ello había previamente valorado que 'el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42). Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto'.

Conforme a las sentencias de 7 de enero de 2004 y de 11 de enero de 2007 del mismo Tribunal de Justicia de la Unión, ' corresponde al órgano jurisdiccional nacional interpretar su Derecho Interno, en la máxima medida posible, en un sentido conforme con las exigencias del Derecho de la Unión', por lo procede examinar el art. 34,5º de la LOExtranj. a la luz de los anteriores criterios por si fuese posible una interpretación del mismo compatible con la doctrina comunitaria, por cuanto ya se aprecia con claridad que una aplicación literal e incondicionada -exigencia de no contar con antecedentes penales en todo supuesto de autorización temporal- no atendería a la singularidad y excepcionalidad del supuesto en que el solicitante es progenitor de un menor, ciudadano de la Unión, que está a cargo de aquél.

2ª) El art. 31.5º de la LOExtranj. puede entenderse que no es de aplicación a todos los supuestos de autorizaciones de residencia temporal y en particular para los supuestos de autorización excepcional de residencia temporal por razones de arraigo familiar. Concretamente, el art. 35 contiene un supuesto de autorización temporal 'general', que es el del art. 31,4º ; y otro de autorizaciones temporales especiales por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente, que es el del art. 31.3º.

A nivel reglamentario, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, también mantiene el distinto tratamiento, ya que la residencia temporal general se contempla en el Título IV, mientras que la residencia temporal por 'circunstancias excepcionales' se integra en Título separado (el V).

Si se parte de la premisa de que el art. 35 LOEXtranj contempla dos supuestos de autorización de residencia temporal, el general del párrafo 4º y el especial del párrafo 3º, puede interpretarse que el requisito del párrafo 5º de no contar con antecedentes penales, sería de aplicación al régimen general pero no al especial del párrafo 3º. Precisamente el art. 35,3º se remite a la determinación reglamentaria de los supuestos y como veremos, esta determinación reglamentaria precisará qué supuestos requieren no contar con antecedentes penales (arraigo laboral y arraigo social) y en qué supuesto no es necesario (arraigo familiar).

3ª) La interpretación anterior parece quedar avalada con la redacción del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que ya hemos dicho que mantiene el distinto tratamiento, para la residencia temporal general (Título IV), de la residencia temporal por 'circunstancias excepcionales' (Título V).

Pues bien, resulta que para los supuestos especiales de autorización de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo, el art. 124 del Reglamento, distingue entre: 1º) la autorización de residencia por razones de arraigo laboral (párrafo 1º), para el que exige carecer de antecedentes penales; 2º) la autorización de residencia por razones de arraigo social (párrafo 2º), para el que también exige carecer de antecedentes penales; y, 3º) la autorización de residencia por razones de arraigo familiar, para la cual, y a diferencia de los anteriores, ya no exige carecer de antecedentes penales.

Vemos así que, el Reglamento sí se ajusta plenamente al art. 20 del Tratado de la Unión, en la interpretación antes analizada, y avalaría que la exigencia incondicionada del art. 31.5º de la LOExtranj, de no contar con antecedentes penales, no es de aplicación a los supuestos especiales de autorización temporal del art. 35,3º, para los que deberá estarse a su tratamiento reglamentario. Reglamento que no exige carecer de antecedentes penales a supuestos como el del caso, es decir, de ' cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.'

En consecuencia, la presencia de unos antecedentes penales en el caso, no entran en juego y no son causa de denegación del permiso, como así se valora en la sentencia de instancia.

TERCERO. CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE QUE EL MENOR DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA ESTÉ A CARGO DEL SOLICITANTE.

Recordemos que se solicita permiso inicial por arraigo familiar al amparo del apartado a) del artículo 124.3 del RD 557/2011 , referido a ' Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'

En el caso, el recurrente acredita que el padre de una menor de nacionalidad española, pero la sentencia apelada aprecia que ' no se desprende que el actor conviva con la menor o que de otro modo tenga a su cargo a la misma o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales. Únicamente consta un acta de manifestación de la madre de la menor en el que declara que el recurrente cuida de la niña de lunes a viernes de 11 a 3, de lunes a jueves de 6:30 a 23 horas y los Sábados y domingos de 8 a 3. No obstante, dicho documento ha de considerarse insuficiente a los efectos de acreditar el requisito previsto en el apartado a) del artículo 124.3 del RD 557/2011 '.

En este punto debe aclararse que los padres de la menor (el aquí recurrente y la Sra Emma ) no contrajeron matrimonio y que la menor convive con su madre (la Sra. Emma ).

Conforme al art. 124,3.a), del RD 557/2011 es necesario que el menor esté 'a cargo del progenitor' pero ello no ha de identificarse con el hecho de que el menor conviva con el solicitante porque el precepto exige esta convivencia ' o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.'

Si en su día la convivencia de los padres fue matrimonial y se ha dictado resolución judicial de separación o divorcio que ordene la obligaciones paternofiliales (guarda y custodia, régimen de visitas, prestación alimenticia,...), el cumplimiento o no de las obligaciones paternofiliales quedará determinado por lo ordenado en esta resolución judicial, pero cuando, como en el caso, no hubo convivencia matrimonial ni se formalizó la unión de hecho, el contenido de las obligaciones paternofiliales del solicitante quedan determinadas por el régimen general del Código Civil (arts. 143 , 154 y concordantes) que encomiendan al padre el deber de velar por el hijo menor, alimentarlo, educarlo, etc.

La intervención judicial en defensa de los intereses del menor en caso de discrepancia entre padres que viven separados es posible en caso de conflicto ( art. 159 CC ), pero ya no si no lo hay. Repetimos que aquí no consta discrepancia ni pronunciamiento judicial derivado de ello.

Pues bien, en nuestro caso, la declaración jurada de la madre -ratificada en sede judicial- manifestando que el padre se cuida de la menor todas las mañanas de los siete días de la semana más dos tardes laborales, para cubrir la ausencia de la madre durante su jornada laboral, añadiendo que la presencia del Sr. Higinio ' es determinante para el crecimiento de la hija Raquel y para el desarrollo de mi actividad laboral, siéndome de apoyo y de ayuda en el cuidado de la menor', evidencia que el padre cuida de su hija y cumple, en la medida de sus posibilidades, con sus obligaciones paternofiliales, por lo que procede la estimación del recurso al rechazarse el argumento de la sentencia apelada, por el que se consideró incumplido el art. 124,3º del RD 557/2011 .

En definitiva, faltaría identificar qué incumplimiento de las obligaciones del padre impide la aplicación del citado precepto.

CUARTO. COSTAS PROCESALES.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la estimación del recurso de apelación, no procede imposición de costas de esta alzada, como tampoco las de instancia al apreciarse dudas de hecho o de derecho evidenciadas con las sentencias discrepantes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Diego contra la sentencia Nº 75, de fecha 13 de marzo de 2015 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma , la cual se REVOCA exclusivamente en cuanto al punto 2º del fallo y en su lugar se acuerda:

2º) Se ESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Higinio representado por el Procurador Antonio Canals Medina, dirigido contra la Resolución emitida por la Dirección de Gobierno de las Islas Baleares, de fecha 27 de julio de 2014, por la que se acordó denegar la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, RECONOCIENDO el derecho del recurrente a la obtención de la autorización solicitada .

3º) No ha lugar a expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.