Sentencia Administrativo Nº 696/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7498/2013 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00696/2016

PONENTE: Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7498/2013

RECURRENTE:COMASIS CONSULTORES DE MANAGEMENT Y SISTEMAS S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA:AXENCIA PARA A MODERNIZACION TECNOLOXICA DE GALICIA (AMTEGA)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

En A CORUÑA, a 11 de octubre de 2016.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7498/2013 interpuesto por el Procurador D. OSCAR PEREZ GORIS y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS VARELA ALENDE en nombre y representación de COMASIS CONSULTORES DE MANAGEMENT Y SISTEMAS S.L. contra Resolución de 11-6-13 de la Axencia para a Modernización Tecnolóxica de Galicia (AMTEGA) desestimatoria de r. reposición contra otra de 18-12-12 que declara la perdida de derecho a cobro de subvención para potenciar el desarrollo del sector empresarial de la Sociedad de información. Expt. PR520A-2011-047. Ha sido parte demandada AXENCIA PARA A MODERNIZACION TECNOLOXICA DE GALICIA (AMTEGA) dirigido por ABOGACIA DE LA COMUNIDAD A CORUÑA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 17 DE junio de 2016 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 72.414,98 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra resolución de 11 de junio de 2013 dictada por la Agencia para la Modernización Tecnológica de Galicia ( AMTEGA )de la Xunta de Galicia por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de diciembre de 2012 que declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida en el expediente PR520A-2011-0470, por importe de 72.414,98 euros .

El motivode la pérdida del derecho al cobro loconstituye el incumplimiento de la obligación de comunicar la obtención de otras subvenciones y/o presentar los mismos gastos para justificar en otros procedimientos gestionados por AMTEGA y por la Agencia Estatal de Innovación.

En justificación de la pretensión impugnatoria de la resolución, en la demanda se alega : haber elevado a resolución la propuesta correspondiente omitiendo otorgar nuevo plazo de alegaciones (...) provocando la consiguiente indefensión; omisión del procedimiento legalmente establecido (... revisión de oficio al tratare de un acto declarativo de derechos ) (...) nulidad de pleno derecho ; caducidad del procedimiento administrativo ; falta de acreditación de la concurrencia de subvenciones ( ...) con el Proyecto subvencionado que justifiquen el reintegro acordado, (...) , si se presentó listado de subvenciones solicitadas, y las ayudas tomadas en consideración por la administración recaen sobre proyectos de investigación distintos y ajenos al que constituye el objeto de este procedimiento; compatibilidad entre subvenciones permitida por las bases de la convocatoria ; vulneración del principio de proporcionalidad, incumplimiento parcial,... el proyecto subvencionado se encuentra totalmente desarrollado, habiéndose aportado toda la documentación y cumplidos con todos los requisitos asumidos .

Solicita la nulidad de la resolución impugnada y subsidiariamente, que se declare el derecho de la recurrente a percibir el cobro de la subvención en el importe de 66.687,13 euros o aquel otro que el Tribunal considere y a la vista de los criterios descritos en la demanda.

La representación letrada de la Xunta de Galicia, interesa la desestimación del recurso, por los hechos y fundamentos que recoge el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.-Resolviendo en primer lugar los defectos formales que se achacan a la resolución, ya adelantamos que no van a prosperar.

La notificación de la propuesta de resolución a los efectos del trámite de audiencia que la actora afirma ha sido omitida por la administración, en tanto que emanación del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 de la Constitución Española ), sólo es exigible en el ámbito del derecho sancionador ( art. 19 del RD 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

En cualquier caso, esta ausencia de notificación, tan solo podría entenderse como vicio procesal susceptible de generar anulación, si se apreciare que su omisión hubiere producido indefensión a la actora, lo que en modo alguno consta a la vista del expediente administrativo; la actora ha dispuesto del trámite de audiencia, de la posibilidad de efectuar alegaciones y no solamente eso sino que ha podido formular su recurso de reposición que ha sido igualmente resuelto por la administración, por lo que ninguna indefensión puede advertirse de esta secuencia de hechos .

Igualmente procede desestimar la nulidad de derecho que se pretende, alegando que se ha obviado el procedimiento administrativo que debe seguirse en la revisión de los actos declarativo de derechos.

Es de interes al respecto señalar la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 16 de septiembre de 2002 (rec. 7242/1997 . según la cual 'es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de junio de 1997 y 20 de abril de 1999 , entre otras) que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por recurrente en el actuación de éste. Las cantidades que se otorgaron al beneficiario estaban vinculadas al pleno cumplimiento de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente Por consiguiente, no puede considerarse que estemos ante un acto revocatorio de otro declarativo de derecho sin seguir el procedimiento establecido que supone la previa declaración de lesividad, como sostiene el recurrente, sino simplemente ante el cumplimiento de una condición resolutoria o ante las consecuencias de la inobservancia de los requisitos a los que precisamente se supeditaba el otorgamiento de la subvención. O, dicho en otros términos, para dejar sin efecto la subvención concedida y exigir la devolución de su importe por incumplimiento de la finalidad para la que se otorgó o por la que se otorgó no era legalmente necesaria la previa declaración de lesividad del acto de concesión. La subvención quedó subordinada a la constatación de la observancia por el beneficiario de determinadas condiciones, reservándose la Administración concedente la competencia para proceder a tal revocación en caso de incumplimiento de lo comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se subvencionaba.'

Y por último respecto a la caducidad del procedimiento en modo alguno se ha producido esta, ya que ha de entenderse iniciado en fecha 19 de noviembre de 2011 fecha en la que se da al interesado traslado del informe que concluye que la revisión advierte de la posible concurrencia de ayudas públicas al beneficiario, notificándosele la apertura de trámite de audiencia para que en el plazo de diez días pudiere alegar lo pertinente sobre los extremos del informe, plazo que el recurrente dejo transcurrir sin efectuarlas, resolviéndose el expediente en fecha 18 de diciembre de 2012 , según consta en la resolución impugnada. .

TERCERO .-En cuanto al fondo la primera alegación de la actora versa sobre la inexistencia de subvenciones concurrentes con la subvención objeto de este recurso. Entiende la actora que la Administración considera concurrentes todas las subvenciones que hubiera recibido la empresa, sin examinar si los proyectos a los que iban destinadas las subvenciones percibidas presentaban la necesaria coincidencia de objetivo y finalidad, y que ello no es así en este supuesto; señala la improcedenciade la pérdida del derecho al cobroacordado por las resoluciones recurridas sobre la base de que las subvenciones que han sido consideradas como concurrentes en el Informe remitido por la Agencia Gallega de Innovación fueron otorgadas para proyectos de investigación con objetivos, contenidos y finalidades distintos a los perseguidos en el referido Proyecto subvencionado, y aparte de ello señala que en el informe no se afirma con rotundidad que se produzca la posible coincidencia sino que se habla de indicios y no de pruebas, por lo que la concurrencia no puede estimarse acreditada. Subsidiariamente alega incumplimiento parcial.

Lo cierto es que de la lectura del Informe remitido por la Agencia Gallega de Innovación base del expediente, resulta, que la causade la pérdida del derecho al cobrono obedece propiamente a la percepción por la actora participante de subvenciones concurrentes, sino a la imputación a la ayuda concedida de gastos atribuidos también a esas otras subvenciones o ayudas que se citan con las que si se considera concurrencia, lo que evidentemente constituye un defecto de justificación del gasto, y así se señala en las resoluciones recurridas, pero no solamente a esto, sino que - sigue señalando el informe-, el recurrente, a sabiendas, presento declaraciones responsables firmadas por su representante legal en las que asegura no haber solicitado ni tener concedidas otras ayudas y sin embargo presento los mismos justificantes de gastos (facturas y personal ) en otros expedientes.

Es decir que de este modo, en la subvención objeto de control se ha intentado justificar parte de los gastos subvencionables con facturas aportadas para la verificación de los gastos de otras ayudas; en concreto : hay una misma factura justificada al 100% con cargo a dos proyectos distintos ( uno de AMTEGA y otro de la Agencia gallega de Innovación ); en los gastos de personal se acredita la concurrencia de ayudas en los años 2009,2010 y 2011 y se acredita un porcentaje de tiempo mensual que se declara superaría el 100% del tiempo en el caso de 1 trabajador en el 2009, 7 trabajadores ( 21 nominas en cuatro expedientes distintos) en el 2010, y 7 trabajadores ( 14 nominas ) en el 2011. Siendo precisamente esa duplicidad de imputación de gastos lo que también ha dado lugar al acuerdo de reintegro .

La parte actora, que no aporta justificación alguna de la duplicidad de gastos justificados, centra su esfuerzo argumental en procurar demostrar la independencia absoluta de la subvención cuyo reintegro se exige con el resto de los proyectos de investigación citados en el Informe de Control, significando que la duplicidad tanto de gastos de personal como de facturas se debió a un error involuntario.

El motivo de impugnación, no puede ser en modo alguno estimado, no solo porque el informe que lo constata no ha sido rebatido, sino también, en primer lugar, porque para apreciar el defecto de justificación producido respecto a determinados gastos que supone la duplicidad de los mismos, es irrelevante que las otras subvenciones o recursos a los que se han imputado los gastos cuya justificación se ha pretendido a efectos de la subvención de referencia hayan sido otorgadas para la financiación de proyectos de investigación diferentes, la norma no exige esa compatibilidad o identidad de proyectos, dado que sería contrario a toda lógica que un gasto pudiera justificarse mediante su atribución a dos fuentes de financiación distintas, por más que éstas tengan distinta finalidad, y, en segundo lugar, es claro que aun tratándose de proyectos no coincidentes en objetivos o finalidad, se ha producido la reiteración de la duplicidad de gastos de personal no solo en un caso sino en varios, lo que evidentemente excluye la posibilidad de entendimiento sobre que se trate de un error involuntario.

CUARTO.-En último caso denuncia la actora la infracción del principio de proporcionalidad en el expediente . A juicio de la parte recurrente se está en el caso de la procedenciade la pérdida parciala que se refiere el artículo 20.2 de las bases reguladoras de la convocatoria , en relación con el artículo 14.1 de la ley 9/2007 de la Ley Gallega de Subvenciones .

En trámite de conclusiones insiste la actora en sus argumentos, a los que añade, que la Agencia Gallega de Innovación en fecha 29 de junio de 2015 ha resuelto la estimación parcial del recurso que la recurrente había presentado contra la resolución que acordaba el reintegro total de la subvención otorgada en uno de los expedientes a los que se refiere la concurrencia declarada en este, y en esa resolución se ha declarado en aplicación del principio de proporcionalidad, que el beneficiario debe reintegrar tan solo las cuantías indebidamente justificadas, por lo que si en este expediente se concluyera el reintegro total de la subvención se estaría admitiendo la actuación arbitraria de la Administración, al resolver, para una misma situación, de forma distinta .

Si procede el acogimiento de la pretensión dela pérdida parcialde la subvención si bien no en la cuantía que se indica por la recurrente.

No puede desconocer la Sala, ni puede prescindir de la circunstancia de que la propia Administración, con motivo de otras resoluciones dictadas en similares o idénticos procedimientos de reintegro de subvenciones ha estimado el reintegro parcial; más concretamente en el expediente cuya resolución se aporta, se trata de la subvención otorgada a la propia parte actora en uno de los expedientes con los que en este se estima concurrencia de gastos de personal, y en esta resolución que figura incorporada a los autos de fecha 19 de junio de 2015 la administración estima incumplimiento parcial en un supuesto similar al analizado en este procedimiento ( presentadas declaraciones responsables firmadas por representante legal en las que se asegura no haber solicitado ni tener concedidas otras ayudas; ... mismos justificantes de gastos -factura y personal- en otros expedientes; realización del proyecto en su integridad ), por lo que aplicando idéntico criterio en virtud del principio que nos indica sería contrario al principio de igualdad prescindir de resoluciones antecedente, concluimos en la estimación de este motivo de impugnación y la consiguiente anulación de la resolución impugnada en parte.

La resolución citada de fecha 19 de junio de 2015 ha aplicado el principio de proporcionalidad, partiendo de la realización del proyecto en su integridad, con invocación del artículo 31.3 ) de la Ley 9/2007 , y articulo 75.3 )del decreto 11/2009 .

Además, en efecto, el artículo 20.2. ) de las bases reguladoras de la convocatoria, al amparo del artículo 14.1 n) de la Ley de subvenciones gallega, permite la aplicación del principio de proporcionalidad, y el consiguiente reintegro parcial,(...) ... b) cualquier otro incumplimiento se considerara parcial ( ...) .

Y también lo permite el apartado 2 del artículo 33 de la Ley 9/2007 , según el cual 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora, se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente Ley '.

Procede así la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto,en el mismo sentido que la resolución precedente que se aporta, con la consecuencia de la necesidad de practicar una nueva liquidación en la que para el cálculo del importe de la subvenciónque deba ser concedida, se tenga en cuenta que procede detraer/descontar cada uno de los gastos considerados concurrentes que la administración estime acreditados en función de lo expuesto, y con las consecuencias que, en su caso, correspondan.

QUINTO .- Por lo que se refiere a las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se estiman méritos para hacer expresa imposición a alguna de las partes procesales.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decididoESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal deCOMASIS CONSULTORES DE MANAGEMENT Y SISTEMAS SL.contra resolución de 11 de junio de 2013 dictada por la Agencia para la Modernización Tecnológica de Galicia ( AMTEGA )de la Xunta de Galicia por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de diciembre de 2012 que declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida en el expediente PR520A-2011-0470, que se ANULA, disponiendo LA RETROACCIÓN de actuaciones para que se efectúe una nueva liquidación en la que parael cálculo de la cantidad que deba ser concedidaen concepto de subvención se tenga en cuentaque procede la detracciónde cada uno de los gastos considerados concurrentes que la administración estime acreditados en función de lo expuesto, y con las consecuencias que, en su caso, correspondan. Sin méritos para condenar en costas.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la mismano es firme, y que contra ella, se podrá interponerrecurso de casaciónestablecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 , con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal(1578-0000-85-7498-13-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266-de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada , por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña,