Sentencia Administrativo Nº 697/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 17/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 17/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 697/15

En la ciudad de Valencia, a veintidós de julio de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 17/15, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 14.10.14, en el recurso Contencioso-Administrativo 285/14 a instancias de don Cecilio , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo la parte dispositiva del Auto:

'ACUERDA :Estimar en parte la medida cautelar solicitada por D. Cecilio y mantener vigente el permiso inicialmente concedido, quedando suspendida la salida obligatoria del recurrente de nuestro país. Dicha medida se mantendrán hasta que se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, o hasta que éste finalice por cualesquiera otra de las causas previstas en la Ley 29/1998 y sin perjuicio de su modificación o revocación, si cambiaran las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución .'

SEGUNDO.-Contra dicho Auto se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se procedió a la votación y fallo el día 21.7.15.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la resolución apelada no se ajusta ni a la normativa en materia cautelar ni tampoco a los criterios de esta Sala que reserva para supuestos muy excepcionales la concesión cautelar de las medidas de carácter positivo que se trata además de la concesión de lo que constituye el objeto del recurso.

El Auto apelado, tras analizar la normativa y Jurisprudencia aplicables, señala que:

' SEGUNDO.-En el presente caso, el acto impugnado lo constituye la denegación de la solicitud de renovación de residencia temporal y trabajo, por lo que dado el carácter instrumental de las medidas cautelares, sería su concesión provisional lo que en definitiva estaría interesando la recurrente.

Sobre la posibilidad de suspender los actos de contenido negativo, como es el aquí impugnado, la jurisprudencia ha venido señalando que los actos de contenido negativo no deben suspenderse porque ello supondría acceder provisionalmente a lo solicitado, lo que es muy distinto al mantenimiento de la situación anterior al momento de dictarse el acto que es la finalidad propia de esta medida cautelar ( AATS Sala 3.ª, de 16-7-91 , 18-12-92 , 22-11-93 , 27-3-93 , 25-1-94 , 26-12-94 , 6-2-95 , 16-5-95 y 22-9-95 ). ...

La concesión cautelar de un permiso de trabajo y residencia entretanto se tramita el recurso contencioso-administrativo no es procedente ya que la adopción de una medida cautelar responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento. En nuestro caso, una eventual sentencia que reconozca el derecho al permiso permanente no quedará inefectiva ya que se podrá disfrutar del mismo. Ahora bien, no discutido el arraigo familiar que se indica por el actor, procede solo mantener vigente el permiso inicialmente concedido y en consecuencia debe entenderse suspendida la salida obligatoria del recurrente de nuestro país'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento del recurso de apelación, debemos señalar que la suspensión de la denegación de renovación de permiso de residencia y trabajo, cualquiera que sea el enfoque que se le pretenda dar, es una suspensión que supone la concesión provisional del mismo, careciendo de realidad las afirmaciones que lo identifican con la continuidad de una situación preexistente, obviando con ello que la situación preexistente es la denegación, es decir, la inexistencia de los permisos cuya renovación se solicita.

A este respecto, debemos destacar los criterios reiteradamente mantenidos por el Tribunal Supremo y así, entre otras, la STS 4574/1995 de 18/09/1995 , señala lo siguiente:

'SEGUNDO.- La constitucionalización de la tutela cautelar sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) ha sido reconocida por la jurisprudencia de este Tribunal y por la doctrina del Tribunal Constitucional, no sólo en la Sentencia ...115/1987, de 7 de julio , que precisamente declaró inconstitucional la prohibición, contenida el último inciso del artículo 34 de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , de que en ningún caso pudiera acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en dicha Ley, sino en ulteriores resoluciones que conforman un cuerpo de doctrina. De esta manera, la tutela judicial se proyecta también sobre las medidas cautelares cuando son imprescindibles para evitar la pérdida irreparable de los derechos e intereses cuya protección judicial se intenta hacer valer, pues, como señala la STC 14/1992, de 10 de febrero , la referida tutela 'no es tal sin las medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso' (FJ 7). Y en este sentido se inscribe la jurisprudencia interpretativa de la validez e inmediata ejecutividad de la actividad administrativa, asentada en el principio de eficacia ( art. 103.1 CE ) y en el reconocimiento legal de los artículos 45 y 101 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 56, 57 y 94 de la actual Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 122 LJCA que dispone la suspensión del acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo cuando de su ejecución puedan derivar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, ponderando en cada supuesto, según expresa la Exposición de Motivos de la Ley, la medida en que el interés público requiera la suspensión, para otorgar aquella suspensión con mayor o menor amplitud según el grado en que el referido interés público esté en juego ( Autos de esta Sala de 23 de mayo de 1991 , 12 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1995 ).

TERCERO.- En el presente caso...el Tribunal de instancia... entiende que el recurrente no ha asumido la carga de determinar y acreditar, aunque sea de forma indiciaria, los daños o perjuicios que causaría la ejecución de las resoluciones administrativas impugnadas; y, como ha tenido oportunidad de señalar esta Sala no basta con la mera alegación de dichos perjuicios, que en la práctica equivaldría a la inaplicación de los preceptos de la Ley Orgánica de Extranjería de 1 de julio de 1985 ( ATS de 12 de enero de 1994 ). Sin embargo, esta consideración por sí misma, aisladamente considerada, no puede servir de base suficiente para rechazar la infracción del artículo 122 LJCA en que se fundamenta el motivo de casación, ya que, según ha entendido esta Sala, no sólo son apreciables perjuicios relevantes para la adopción de la medida cautelar de suspensión cuando el extranjero afectado acredita indiciariamente tener arraigo en España, por razón de sus intereses familiares o económicos ( AATS 1 de septiembre de 1987 , 6 de febrero de 1988 , 17 de septiembre de 1992 , 28 de septiembre de 1993 y 6 de marzo de 1995 ), sino que ha apreciado consecuencias dañosas connaturales a la efectividad de la expulsión, atendiendo en particular, a la dificultad extrema de atender eficazmente a la propia sustanciación del proceso por la ausencia y falta de inmediatez ( AATS de 26 de diciembre de 1994 y 24 de enero de 1995 ).

CUARTO.- Ahora bien, la doctrina de esta Sala (AATS de 2 y 10 de enero , 6 de octubre y 30 de diciembre de 1992 y 10 de febrero y 27 de marzo de 1993 ) ha venido manteniendo, como regla general, una actitud contraria a la suspensión de los actos negativos, ya que en estos casos la suspensión equivale a otorgar provisionalmente lo solicitado, algo muy distinto al mantenimiento del status quo anterior a la adopción de la resolución impugnada que es la finalidad propia de esta medida cautelar. Criterio que es también coincidente con el que mantiene el ATC de 29 de marzo de 1990 , al entender, en definitiva, que la suspensión de lo que se deniega es un otorgamiento provisional, con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva de la pretensión de fondo. Por ello, de manera concreta, esta Sala ha rechazado en anteriores ocasiones la suspensión de los actos denegatorios de licencias y autorizaciones ( AATS 18 de diciembre de 1992 y 22 de noviembre de 1993 ) y es, desde luego, el criterio a aplicar, como hace el Tribunal de instancia, respecto de las resoluciones administrativas negativas de las solicitudes de permisos de trabajo y residencia.

QUINTO.- Es cierto que, junto a los actos negativos puros de la Administración, a los que se aplica la doctrina expuesta, deben distinguirse los actos que son negativos sólo en apariencia, porque al denegar lo solicitado, de hecho, alteran la situación jurídica preexistente, frente a los que sí cabe acordar cautelarmente la suspensión, y no puede caber la menor duda de que son susceptibles de suspensión, en aplicación del invocado artículo 122 LJCA , las órdenes de expulsión de extranjeros del territorio nacional, como ha dispuesto en reiteradas ocasiones este Tribunal. Pero, para que pueda formularse válidamente una petición de suspensión en tal sentido, es imprescindible que la propia orden de expulsión sea objeto de la pretensión del proceso principal, dada la instrumentalidad y funcionalidad de la medida cautelar que protege preventiva y provisionalmente el derecho o el interés del demandante en relación con el acto administrativo concretamente impugnado en vía jurisdiccional, sin que esta protección pueda extenderse a efectos derivados de eventuales resoluciones futuras. Y, en el presente caso, como entienden los Autos recurridos, la resolución de la Dirección General de la Policía, a la resolución denegatoria del permiso de residencia, sólo añade, a estos efectos, la advertencia de la salida obligatoria, conforme a lo dispuesto legal y reglamentariamente en los artículos 26.1.a ) y b) LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , y 86 del RD 1119/1986, de 26 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de dicha Ley Orgánica. Pero no incorpora propiamente una orden de expulsión que corresponde adoptar al órgano administrativo competente, en expediente tramitado conforme a los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica y 87 del Reglamento, con la eficacia adicional de llevar consigo la prohibición de entrada en territorio español según disponen los artículos 36.1 de aquélla y 87.2 de éste, y que, por tanto, en el supuesto de llegar a dictarse, constituiría un acto administrativo distinto de los que son objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa la pieza separada de suspensión que se examina.'

Del propio modo y como más reciente, la STS 872/2008, de 13/03/2008 , señala que:

'Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que no es procedente suspender los actos de contenido negativo.

La suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo, que sea ejecutable, sin que quepa la suspensión de actos negativos, como es ahora el caso. Esta Sala ya ha dicho (autos de 3 de junio y 16 de julio de 1991 , 27 de febrero de 1998 , sentencia de 25 de febrero de 2002 y sentencia de 25 de mayo de 2007 ) que, por regla general, los actos como el recurrido, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos ya que, dado su contenido negativo, la suspensión cautelar supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso).'

Es decir, podríamos resumir esta doctrina sobre cuatro conclusiones:

Es indudable la proyección de la tutela judicial sobre las medidas cautelares cuando son imprescindibles para evitar la pérdida irreparable de los derechos e intereses cuya protección judicial se intenta hacer valer.

La parte no debe sólo alegar los perjuicios que se le derivan de la no adopción de la medida cautelar, sino que debe acreditarlos a nivel indiciario.

El criterio general de la no suspensión de los actos negativos, al suponer una provisional concesión de lo solicitado, salvo cuando esto supone el mantenimiento de la situación anterior a la resolución (fin propio de la medida cautelar)

La tutela cautelar debe versar, necesariamente, sobre el acto objeto de impugnación (o, dicho de otro modo, el daño que se trata de evitar debe proceder del propio acto), no pudiendo, por el contrario, extenderse a efectos derivados de eventuales resoluciones futuras.

Pues bien, en el presente caso de las actuaciones remitidas a esta Sala en el recurso de apelación de esta Pieza, no se desprenden las circunstancias para la concesión de la medida cautelar, como hemos visto, ya que venimos manteniendo en esta Sección 5ª que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personalcabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el contencioso-administrativo. Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - entendemos-, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente del progenitorque haya solicitado la medida cautelar, circunstancias que en el presente caso no concurren y, por tanto, debemos desestimar el presente recurso de apelación y mantener en su integridad el Auto de instancia, desestimando la solicitud de suspensión cautelar.'

Estos criterios son de plena aplicación en autos y deben llevar a la misma conclusión, si bien hay que resaltar que el Auto apelado tiene una literalidad equívoca en la medida en que parecer recoger una conclusión en su último párrafo, señala la parcialidad de la estimación de la medida cautelar para concluir concediendo todo lo solicitado, por lo que debemos revocar el mismo y proceder a la denegación de la medida, con estimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas al mismo.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 14.10.14, en el recurso Contencioso-Administrativo 285/14 , revocando el mismo y, en consecuencia, denegamos la medida cautelar solicitada.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.