Sentencia Administrativo Nº 697/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 83/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0025545

RECURSO DE APELACIÓN 83/2016

SENTENCIA NÚMERO 697

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a once de octubre de dos mil dieciséis

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 83/2016, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representada por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 19 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 523/2013. Ha sido parte apelada la FUNDACIÓN ALBÉNIZ, representada por el Procurador D. Carlos Navarros Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 6 de octubre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 19 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 523/2013, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelada contra la Resolución del Gerente de Distrito, Sección de Disciplina Urbanística, del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 11 de marzo de 2013 (confirmada en reposición por Resolución de 17 de septiembre de 2013), por la que se ordenaba la demolición de las obras de acondicionamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 ., por instalación de climatización incumpliendo el artículo 32 de la Ordenanza de Protección de Medio Ambiente Urbano de Madrid; resoluciones que se anulan por no ser conformes a derecho, con imposición de costas a la Administración demandada.

La precitada Sentencia, tras exponer el objeto del recurso contencioso-administrativo (FJ primero) y las alegaciones formuladas por las partes (FJ segundo), rechaza la concurrencia de la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística alegada por la recurrente (FJ tercero) y analiza el contenido del artículo 32 de la Ordenanza General de Protección de Medio Ambiente Urbano, razona que 'no se sabe hasta qué punto pudo el técnico comprobar la instalación en funcionamiento, ya que la inspección parece haberse limitado a la observación de los aparatos existentes en el patio interior de la finca, al que habría tenido acceso por ser la denuncia de un vecino, a lo que se une que en las medidas correctoras no se pudo determinar el nivel de ruido de los aparatos, haciendo una referencia a los limites reglamentarios. Por otra parte, de la declaración prestada por el técnico firmante del acta a presencia judicial tampoco puede constatarse que las mediciones se hicieran con aparatos técnicos por cuanto que el cálculo del caudal solo se basó en la existencia de varios aparatos juntos y en la ausencia de chimeneas'. Frente a ello, añade, 'de las fotografías aportadas por la parte actora se observa claramente que en la instalación existe ahora una chimenea, de lo que se desprende que se realizaron por la recurrente medidas correctoras, ..., acreditándose con ello la voluntad de cumplir con el requerimiento efectuado', por todo ello la Ilma. Magistrada-Juez concluye que 'habiéndose realizado medidas correctoras, y no habiendo presenciado directa y personalmente el funcionamiento de la instalación la técnico firmante del acta, la conclusión no puede ser otra que la nulidad de las resoluciones impugnadas, por cuanto que ninguna prueba técnica hay, más allá de una inspección visual no suficiente a los efectos pretendidos, de que la instalación no cumpla con los parámetros de la Ordenanza, parámetros que claramente exigen una inspección técnica minuciosa y de la instalación en funcionamiento para comprobar, al menos, el volumen de aire evacuado', por lo que estima el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones (FJ cuarto).

El Ayuntamiento de Madrid discrepa de los criterios en que se sustenta la expresada Sentencia, por lo que solicita su revocación con la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones. Para ello formula las alegaciones que, de forma sucinta, a continuación, se exponen: (i) Las medidas correctoras no se han ejecutado 'en la forma que se estableció por la Administración al no constar la reubicación de los equipos, sin que se haya acreditado que no eran (las medidas exigidas) ajustadas a su normativa'; lo que unido 'al reconocimiento de la instalación en la fachada de los equipos supone que no se hayan ejecutado aquellas y, en consecuencia, que la demanda de contrario no deba prosperar'; (ii) El que los equipos estén instalados en la fechada interior resulta indiferente en relación con las medidas correctoras impuestas; (iii) Improcedencia de la condena en costas.

Por su parte, la recurrente-apelada se muestra enteramente conforme con los razonamientos contenidos en la Sentencia apelada; y frente a las alegaciones de contrario formuladas aduce que: (i) Recuerda los razonamientos contenidos en la Sentencia apelada, en los que se pone de manifiesto que el informe técnico municipal, motivador del expediente de restauración de la legalidad, no fue precedido de las necesarias pruebas técnicas tendentes a acreditar el concreto caudal; resaltando que 'la única medida correctora que le era exigible a mi representada era la instalación de chimenea de evacuación, extremo este al que ha, efectivamente, procedido'. Añade que el técnico no recomendó 'la demolición de la instalación del aire acondicionado, sino tan solo su reubicación -extremo que desconocía mi representada- y la instalación de una chimenea de evacuación para la misma, lo que mi representada cumplió'. Reitera que en el Acta de inspección no concluye que las obras sean ilegalizables, y que la instalación de la climatización estaba amparada por licencia de fecha 3 de febrero de 2009; y (ii) No cabe aplicar a la instalación de climatización en fachada interior idéntico nivel de protección que merecería de encontrarse en fachada exterior.

SEGUNDO.-Examinados los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia, así como las alegaciones formuladas por las partes personadas, resulta conveniente poner de relieve que la orden de demolición impugnada viene motivada por el hecho de que la instalación de climatización no resulta estar ampara por título habilitante alguno, y de ahí que en la parte dispositiva de la resolución de 11 de marzo de 2013 se cite expresamente al artículo 194.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid ; orden de demolición que viene precedida únicamente de un mero trámite de audiencia al considerar la Administración municipal que 'las obras realizadas sin licencia son ilegalizables' (folios 9 a 11 del expediente administrativo).

Sentadas dichas premisas, con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión debatida y enmarcar jurídicamente la actuación administrativa impugnada, consideramos necesario traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010 ), según la cual:

'Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )'.

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación num. 11388/1998 ):

'la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes'...'.

Esta claridad conceptual diferenciadora entre una y otra tipología de expedientes ha venido a ser mantenida por los distintos legisladores autonómicos, incluso el legislador murciano dado que si bien la Ley 1/2001 de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia unifica ambos tipos de expedientes en un solo procedimiento formal, que se califica globalmente de 'sancionador', no es menos cierto, por encima de esa unidad formal, subsiste dentro del mismo la distinción entre una y otra clase de expedientes ( artículo 226 y siguientes de dicha Ley ).

Concretamente, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa.

Centrándonos en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

Ahora bien, debe recordarse que es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, que por conocida nos exime de toda cita concreta, la que sostiene que resulta posible acordar directamente la demolición sin necesidad de realizar previamente el requerimiento de legalización, cuando resulte acreditado fehacientemente o de forma clara la imposibilidad de legalización de las obras cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que, de modo manifiesto y a través de lo actuado, no puede legalizarse por contravenir el Plan o el ordenamiento urbanístico. En estos supuestos, bastará que se dé trámite de audiencia al interesado con anterioridad al dictado de la resolución que acuerde la demolición de lo ilegalmente construido y edificado.

Sentado lo anterior y pasando al estudio de las particularidades del recurso contencioso-administrativo que aquí nos ocupa, conviene igualmente resaltar que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'.Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'.

TERCERO.-Teniendo en cuenta la anterior doctrina legal y jurisprudencial, puesta en relación con los argumentos estimatorios contenidos en la Sentencia apelada y los esgrimidos por las partes, tanto en la instancia como en esta alzada, así como el contenido del expediente administrativo, nos permite realizar las siguientes consideraciones:

(i) La instalación de aire acondicionado en la fachada debe considerarse, en atención al contenido del artículo 1.4.8.3.e) de las NN.UU. del PGOUM de 1997, ' obra exterior ', por lo que su realización requerirá la obtención de la oportuna licencia urbanística en aplicación del artículo 151.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , tal como afirmamos en nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2013, recaída en el recurso de apelación núm. 773/2011 ; siendo a tal efecto irrelevante si las obras se realizan en fachada exterior o en fachada interior: toda obra realizada en la fachada precisará de la correspondiente licencia que le habilite.

(ii) La instalación de climatización que nos ocupa no resulta estar amparada y habilitada por licencia de obra alguna. La entidad actora sostuvo que dicha habilitación se encontraba en la licencia de obra otorgada el 3 de febrero de 2009 (obrante a los folios 68 a 73), lo que aquí debemos categóricamente rechazar por cuanto que la misma, precisamente, prohibió que las obras habilitadas pudiesen afectar a las fachadas;

(iii) La instalación de climatización instalada por la recurrente produce una evacuación superior a 1 m3/seg. Así consta en el Acta de inspección levantada (folios 3 y 4 del expediente), sin que la actora haya aportado prueba alguna de que el volumen de evacuación fuese inferior.

(iv) Dado el volumen de aire superior a 1 m3/seg, su evacuación debe efectuarse necesariamente a través de chimeneas exclusivas cuya altura supere al menos 1 metro la del edificio propio y la de los existentes, sean o no colindantes en un radio de 15 metros, según impone el artículo 32.3 de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano; exigencia o requisito que la norma no condiciona únicamente a las instalaciones de climatización ubicadas en las fachadas que den a vía pública.

(v) La instalación que nos ocupa, sin embargo, carece de la preceptiva chimenea y de ahí que no resulte susceptible de legalización la instalación de climatización tal como aparece realizada (sin chimenea).

(vi) Por tanto, no siendo legalizable la expresada instalación (realizada sin chimenea exclusiva y con los demás condicionantes establecidos en el precitado artículo 32.3 de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano), de conformidad con la doctrina expuesta en el fundamento jurídico precedente, la orden de demolición no requería ir precedida de un requerimiento de legalización; siendo suficiente el trámite de audiencia conferido.

(viii) La recurrente, tal como se refiere en la Sentencia apelada, no ha acreditado que la mentada instalación se hubiese concluido cuatro años antes de la fecha en que se confió el trámite de audiencia, por lo que no cabe apreciar la caducidad en la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

(viii) Siendo ello así, la respuesta que impone el ordenamiento jurídico a tal situación fáctica es la de la demolición de la obra, construcción o instalación efectuada sin el amparo de la preceptiva licencia, por lo que habrá de concluirse que la resolución administrativa impugnada es conforme a Derecho.

(ix) El que la recurrente, con posterioridad, hubiese acometido la realización de la correspondiente chimenea resulta irrelevante a los efectos que aquí nos ocupa, máxime cuando su instalación incurre en idéntica infracción urbanística a la cometida con el resto de la instalación de aire acondicionado: carencia de la licencia que la habilite.

Por tanto, de cuanto antecede se desprende inequívocamente la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada en cuanto que ordena, en estricta aplicación del ordenamiento jurídico, la demolición de una obra efectuada sin licencia, lo que comporta la estimación del recurso de apelación y la consiguiente desestimación del recurso contencioso- administrativo origen de estas actuaciones.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se imponen a la recurrente las costas causas en la instancia; no haciéndose expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 139.2 de la citada Ley de la Jurisdicción ).

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representada por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 19 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 523/2013, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la citada Sentencia y, en su lugar, acordamos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la FUNDACIÓN ALBÉNIZ contra la Resolución del Gerente de Distrito, Sección de Disciplina Urbanística, del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 11 de marzo de 2013 (confirmada en reposición por Resolución de 17 de septiembre de 2013), por la que se ordenaba la demolición de las obras de acondicionamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 .; y todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en la instancia, no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera