Sentencia Administrativo Nº 698/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 97/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 000698/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

Dª Mª JESUS AZCONA LABIANO

En Pamplona a tres de julio de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 97/2013formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 9 de enero de 2013 , dictado en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Abreviado 469/2012, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 11 de septiembre de 2012, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de la recurrente con prohibición de entrada en España por un período de 3 años. Siendo partes: como apelante, Pilar representada por la Procuradora Dña. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y dirigido por el/la Letrado/a MIREN EDURNE GARDE IRIBARREN ; y, como apelado DELEGACION DEL GOBIERNO EN NAVARRArepresentada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO , venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de enero de 2013, se dictó auto por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo Acuerdo es del tenor literal siguiente: ' Primero.- No adoptar la medida cautelar solicitada en esta Pieza Incidental de Recurso Contencioso Administrativo nº 469/12.- Segundo.- Deducir testimonio de la presente resolución y proceder a su unión a los autos principales.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2013.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Mª JESUS AZCONA LABIANOquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en este grado de apelación el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Pamplona, que denegó la suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por la Delegación del Gobierno de Navarra, el citado auto, tras examinar y recoger la doctrina general sobre las medidas cautelares y refiriéndose al caso concreto, se limita a indicar que la ejecución de la expulsión ni impide la normal tramitación del procedimiento judicial ni vulnera el derecho de defensa de la recurrente. No se menciona el arraigo alegado en la demanda ni procede a su análisis.

El recurso de apelación se sustenta en la incongruencia omisiva del citado auto porque habiéndose alegado la concurrencia de arraigo familiar en el escrito de demanda, ninguna referencia se realiza en el Auto, en cuanto a que existe evidente arraigo familiar.

SEGUNDO.- El examen del expediente y de toda la prueba permite constatar que efectivamente a la actora de nacionalidad brasileña y nacida en 1991 se le incoó un expediente sancionador de expulsión en mayo de 2012, la misma tenía pasaporte brasileño, y consta por donde entró en territorio Schengen (por Lisboa) y cuándo lo hizo, el 18 de septiembre de 2009. Tiene la actora su domicilio estable en Barañain desde septiembre de 2010 y convive con su tía residente legal en España y su hija nacida en España. La actora se encuentra matriculada en español en Instituto de Enseñanza Secundaria para personas adultas, tiene tarjeta sanitaria para el año 2012, en vigor, incluso, a fecha de hoy, tiene carnet de bibliotecas públicas y la tía con la que convive y de la que parece depende económicamente, tiene suscrito contrato de trabajo de servicio de doméstico en junio de 2012.

TERCERO.- Saliendo al paso de las alegaciones vertidas en el presente recurso de apelación por la recurrente, se constata que el Auto impugnado no responde a la cuestión planteada por la parte actora relativa al arraigo, sobre todo familiar, ni siquiera lo menciona, con lo que incurre en incongruencia omisiva que debe conllevar la revocación del mismo por este órgano jurisdiccional. En este sentido, tal y como recoge la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 11 de octubre de 2007: 'Declara el Tribunal Supremo en sentencia de 13-7-2002, recurso 545/2000 que las resoluciones por las que se adoptan o deniegan medidas cautelares deben contener un relato de los hechos y circunstancias concurrentes, de lo que pueda inferirse la imprescindible ponderación de los intereses contrapuestos, la irreparabilidad o no del perjuicio que se causaría con la ejecución del acto o disposición administrativos y también la apariencia de buen derecho ( Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1996 , 30 de diciembre de 1996 , 27 de febrero de 1999 , 11 de diciembre de 2001 y 15 de junio de 2002 , lo que el Tribunal 'a quo' tampoco ha cumplido en este caso al formular declaraciones genéricas sin aplicarla al caso concreto y sin consignar aquellos hechos y circunstancias imprescindibles para realizar el aludido juicio de ponderación.' En esta medida entonces, y en este punto asiste la razón al apelante, y no habiendo dado precisa respuesta el auto impugnado a lo planteado por la parte, debe esta Sala examinar la cuestión debatida.

CUARTO.- Sentado lo anterior, esta Sala, ha de examinar la concurrencia o no del arraigo alegado por la parte actora, con el alcance que exige la jurisprudencia. Hay que recordar la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'el análisis singularizado de la posición de la recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión se ha concretado, por nuestro Alto Tribunal, en el concepto de arraigo. Así, señala nuestro Tribunal Supremo reiteradamente, se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma. A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso.- En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo.-Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.998 , 4 de diciembre de 1.999 y 20 de enero de 2.001 entre innumerables otras).

Esta Sala asimismo, en Auto de 31 de marzo de 2005, en el rollo de apelación 54/2005 dijo que el arraigo familiar alegado y acreditado podría justificar la tutela cautelar si esa situación comportarse un interés jurídicamente protegible sopena de frustrar la finalidad del recurso.

También el Auto de esta misma Sala de 16 de marzo de 2010 dictado en rollo de apelación 27/2010 , se pronuncia en similares términos y señala que la circunstancia del arraigo exige pruebas suficiente por la parte recurrente .

Pues bien, en el presente caso habida cuenta de las circunstancias concurrentes, no se aprecia por esta Sala un arraigo familiar que implique un especial interes familiar ni una especial vinculación de la demandante con nuestro pais, si acaso un interes de arraigarse.

En atención a lo expuesto se ha de concluir que no procede la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la expulsión y por lo tanto la desestimación del recurso de apelación, por razón de fondo.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo no procede realizar pronunciamiento alguno respecto a las costas causadas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza, en nombre y representación de DÑA. Pilar r, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona, en el Procedimiento Abreviado 469/12 por el que se acordaba la no adopción de la medida cautelar solicitada; Sin costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos