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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 698/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 209/2020 de 24 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: FERNÁNDEZ CONDE, MARÍA BLANCA
Nº de sentencia: 698/2021
Núm. Cendoj: 15030330012021100735
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:6659
Núm. Roj: STSJ GAL 6659:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00698/2021
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña
El recurso de apelación número 209/2020, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Casimiro, representado por la Procuradora Dª. Isabel María Castiñeiras Fandiño y dirigido por el Abogado D. Andrés Varela Parafita, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado núm. 110/2019 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de A Coruña , sobre función pública, siendo parte apelada el Concello de Sada (A Coruña), representado por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera y dirigido por el Abogado D. Miguel Torres Jack y D. Cesareo, representado por el Procurador D. Javier Garaizabal García de los Reyes y dirigido por la Abogada Dª. Elena María Díaz Valverde.
Es Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Fundamentos
El recurrente había presentado escritos en el Proceso Selectivo convocado por el Concello de Sada para la provisión en propiedad de una plaza de arquitecto integrada en la escala de administración especial, Subescala Técnica clase superior (BOP núm. 65, del 5/04/2017):
Se impugna en el presente recurso la inactividad por silencio del Concello de Sada ante la falta resolución de escritos interpuestos por el demandante en data de 8 de agosto de 2018; constituyendo el suplico de la demanda el que por este órgano jurisdiccional se dicte sentencia por la que con estimación de la misma se revoque la resolución y se proceda a rectificar los criterios de corrección de conformidad con las alegaciones contenidas en la demanda y por tanto se proceda a valorar nuevamente las pruebas selectivas y todo ello con expresa condena en costas a la administración demandada.
La sentencia de instancia, estima en parte el recurso, tan solo en relación con la pretensión de modificación de la calificación de la pregunta 9 de reserva del primer ejercicio en el sentido de que ha de darse por válida la respuesta del actor si bien ello no altera en el momento presente la puntuación obtenida por el actor ni por ninguno de los otros opositores, desestimando todas las demás pretensiones del recurrente.
La sentencia es objeto de recurso de apelación.
El actor apelante recurre la sentencia de instancia alegando:
La Sentencia apelada vulnera la doctrina jurisprudencial consolidada de que el error manifiesto, o cuando exista discrecionalidad cero (caso de cuestionario tipo test o respuestas matemáticamente unívocas) autoriza a que el órgano judicial pueda sustituir el criterio de valoración del Tribunal Calificador. Es decir, que, en caso de error manifiesto en la respuesta dada por el Tribunal Calificador a la hora de fijar el criterio correctivo, la Autoridad Judicial puede fijar el criterio de corrección adecuado a la legislación vigente, y como consecuencia de ello calificar nuevamente las pruebas selectivas de conformidad con el nuevo criterio adaptado a derecho.....
Todo ello, en relación con el
Igualmente y en similares términos se opone la representación procesal de la parte codemandada comparecida D. Cesareo.
En primer lugar discrepa el apelante de la solución que en la sentencia se ha dado respecto a la respuesta a la pregunta nº 65 --tipo test--.
En relación a la pregunta número 65 de la primera prueba selectiva, se ha fijado como correcta una respuesta que no es conforme a la legislación vigente de forma clara y unívoca....(...) la única de las opciones de la pregunta 65 del cuestionario tipo test que coincide de forma literal con el artículo 152.3 es la opción C. Las opciones A y B de la pregunta 65 no constituyen posibles acuerdos de resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística...(..) ... La opción D de la pregunta 65 de la prueba tipo test, que da por válidas las tres opciones anteriores, tampoco puede ser correcta, ya que como se acredita en este escrito y se puede apreciar con una simple lectura del precepto invocado, en el enunciado del ejercicio las opciones A y B no son correctas, por lo que de conformidad con la jurisprudencia anteriormente señalada,
La pretensión de la parte apelante no puede prosperar.
El enunciado de la pregunta 65 es el siguiente:
Según el recurrente la respuesta correcta debe ser la c) y no la d) considerada correcta por el Tribunal Calificador.
La respuesta dada por el Juzgado de instancia acorde con el Tribunal Calificador señala como argumento, que el recurrente no toma en consideración que el enunciado de la pregunta no contempla que las obras sean legalizables o no, el enunciado de la pregunta plantea solamente resoluciones posibles en un expediente de reposición de la legalidad sean legalizables o no y desde esa lectura, la única posible del enunciado que insistimos en ningún momento señala que estemos ante obras legalizables (como parece entender el actor) ni tampoco ilegalizables, todas las respuestas son correctas.
La Sala mantiene la corrección de la respuesta d); primero, no podemos estar de acuerdo en que las respuestas a) y b) sean falsas, ya que tanto la demolición de las obras como la cesación de usos de las mismas que no se ajusten a licencia aparecen como supuestos expresamente recogidos en el artículo 152.3.a), y por lo tanto resulta posible en virtud de dicho precepto adoptar el acuerdo fijado tanto en la opción a) como en la opción b) del examen.
Y, respecto a la respuesta c) como el propio recurrente reconoce también es correcta, con lo cual tal como se sostiene por el Tribunal en acta de 6 de julio de 2018
Así mismo señala el apelante que no puede entender la opción A contemplada en el apartado a) del precepto legal, porque dicho artículo no hace mención expresa a un plazo determinado para que tenga lugar la demolición de las obras o la cesación de los usos, y tampoco la opción B del test en el apartado B del artículo 152.3, ya que en dicho precepto se concede un plazo de tres meses pero para presentar solicitud de licencia o comunicación previa.
El argumento tampoco puede prosperar, pues si bien es cierto que en el artículo 152.3 apartado a) de la Ley 2/2016, no se establece plazo concreto de tres meses, ello no contradice precepto legal alguno, por lo que no puede estimarse incorrecto, más cuando el propio articulo alude a los tres meses como plazo de referencia apartado b) y apartado c) referidos a los respectivos supuestos que contempla.
No existe infracción alguna del principio de legalidad, ni del artículo
9.3 de la C.E como tampoco del artículo 106 del mismo texto legal, pues se dio como válida la única respuesta que contemplaba todas las opciones reflejadas en el 152.3 LSG 2/2016 derivadas de los posibles acuerdos que pueden tomarse tras la instrucción de un expediente de reposición de la legalidad.
Mantiene la apelante que resulta aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de los actos que se dicten en los procesos selectivos, y en este caso no se aplicaron los criterios de valoración previamente fijados por el propio órgano de selección para la corrección de los ejercicios de la tercera prueba selectiva: supuesto práctico 2 apartado 1º y supuesto práctico 3 apartado C.
Se argumenta que no se ha motivado la puntuación, insistiendo el recurrente en su recurso que en el caso del supuesto práctico 2 apartado 1 la valoración otorgada por el tribunal de 0,38 puntos debería alcanzar hasta los 0,40 puntos establecida como máximo. Y, respecto al supuesto práctico 3 apartado C sigue manteniendo que procede el otorgamiento de la puntuación máxima de este apartado, esto es de 0,25 puntos establecido como máximo en lugar de los 0,24 puntos otorgados por el Tribunal.
La respuesta dada por el recurrente en su prueba selectiva es la siguiente:....'el sistema de obtención de ambos terrenos que indican las respectivas fichas del Tomo V del PXOM de Sada es el de expropiación...
Y, el criterio de corrección fijado por el Tribunal Calificador en plantilla de respuesta señala que: 'No resulta necesaria dicha declaración toda vez que según se establece en el art. 42.2 do TRLS 7/2015
En el Acta número NUM000, de fecha 5 de junio de 2018 (folio 1539), se indica que el recurrente responde correctamente a la declaración de utilidad pública e interés social de forma implícita, y por ello se le otorga una puntuación de 0,38 sobre 0,40 puntos.
Entendemos que el Tribunal Calificador ha dado suficiente y razonada al amparo del artículo 42.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal (TRLS) .
Respecto de la puntuación de este ejercicio el tribunal justifica en acta de 6 de julio de 2018:
El examen de esta alegación requiere partir de lo dispuesto en la convocatoria.
Recordamos que la base tercera Base 3ª, de la convocatoria que rige ese proceso selectivo dispone, respecto del tercer ejercicio al que nos referimos, que ....'
Pues bien a la vista de lo actuado, una cosa es la falta de motivación y otra que la dada no sea la apetecida por el apelante, lo que no puede es confundirse la falta de motivación con la discrepancia de motivación, y eso es lo que sucede en el supuesto de autos ..
Del contenido del Acta de 6 de julio de 2018, no podemos poner en duda que los criterios a que la Base 3ª de la convocatoria hace referencia fueron de aplicación evidente en las motivaciones que se expresan respecto del recurrente en el proceso de selección, lo que además excluye toda certeza de arbitrariedad en la actuación del Tribunal calificador.
No puede el apelante decir que no ha obtenido motivación sobre la desestimación de su reclamación a la vista de las actas del Tribunal Calificador de 24/5/2018 y de 6/7/2018 pues consta al folio 1631 y ss del E.A la motivación concreta y detallada de la calificación otorgada a los ejercicios en relación a los criterios de valoración.
En cualquier caso, la puntuación total en el tercer ejercicio del recurrente ha sido de 59.33 puntos, siendo así que la puntuación máxima de ese ejercicio, según la base tercera, es de 120 puntos, por lo que hubiere sido necesario superar los 60 puntos para superar el mismo, es decir, aún le faltan a la recurrente varias décimas, por lo que no sería tampoco suficientes las otorgadas en el hipotético supuesto de que se hubiera accedido al incremento de puntuación que solicita .
Por otra parte, no es de obviar que la evaluación de este ejercicio controvertido, es más bien una decisión fruto de la discrecionalidad técnica, pues corresponde al Tribunal calificador, a través de la motivación, como ha hecho en este caso, realizar la valoración adecuada de las contestaciones a los supuestos planteados en ese ejercicio, según criterios técnicos.
El Juzgador de instancia, después de la lectura del acta de fecha 6 de Julio de 2018, rechaza esa falta de motivación, tal y como se establece en la sentencia ' ...
Por ello no puede sostenerse la falta de motivación.
Se vuelve a alegar la infracción en la sentencia ahora apelada, de los artículos 9.3, 24.1 y 106.1 de la Constitución Española, así como de la doctrina jurisprudencial sobre el control de la discrecionalidad técnica, recogida entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo1765/2016 de fecha 13 de julio, donde se establece que los Tribunales Jurisdiccionales podrán entrar a valorar la actividad del Tribunal Calificador del proceso selectivo cuando dicha valoración haya sido efectuada bajo un presupuesto de arbitrariedad o error evidente .
Se denuncia que el Tribunal calificador ha cometido un error evidente y de apreciación a simple vista en la fijación o interpretación de sus criterios de corrección, que a simple vista se ve no son adecuados a derecho , concretado al Tercer ejercicio apartado 1º del caso práctico 4.
El enunciado del ejercicio establece lo siguiente:
'en un supuesto de 2 parcelas A y B situadas en suelo rústico de Sada, contiguas y del mismo titular, que están afectas simultáneamente a las ordenanzas de protección paisajística y de espacio natural del planeamiento general vigente , el Concello interesa la emisión de informes técnicos sobre determinados actos de iniciativa particular.
Ambas dos parcelas, de forma rectangular, disponen de lindero E a la costa y O a un camino público del sistema local de 6m de sección (la parcela A con 80m y la parcela B con 45m), con el mismo fondo de 200m. Toda la superficie conjunta de los 2 predios, salvo a servidumbre de tránsito de costa, está dentro d de un único cerramiento perimetral. La zona de servidumbre de protección de costas, en la mínima extensión legalmente dispuesta, resulta incluida en el área de reparto de un solo urbanizable colindante con destino a parque litoral.
La parcela A linda al N con una vía privada de uso público del sistema local de6m de sección y al S con la parcela B. Está ocupada por 2 construcciones de estilo internacional que, ajustándose a la licencia otorgada en el año 1970, no se vinculan á la utilización racional de los recurso naturales : una vivienda unifamiliar aislada (planta de12x12 m e 2 alturas) y su garaje (planta de 6x6 m e 1 altura), con emplazamiento paralelo a los viarios (a 8 e 30 m, respectivamente, del eje del camino y a 8 m del eje de la servidumbre ).
La parcela B, que linda al N con la parcela A y al S con ámbito de suelo urbanizable antes referido, resulta vacante de edificación.
Por el Tribunal Calificador en la plantilla de respuestas al tercer ejercicio
La representación procesal de la parte apelante entiende erróneo el criterio de corrección establecido por parte del Tribunal Calificador, en cuanto que el enunciado del ejercicio parte de un uso de las construcciones de carácter residencial, y expresamente señala que se trata de un uso que no se vincula a la utilización racional de los recursos naturales, por lo tanto, tal y como se desprende de la mera lectura del mismo, nos encontramos ante dos construcciones de uso residencial, y lo que se pretende es un cambio de uso característico de toda la edificación, ya que el garaje dejaría de tener uso de garaje-aparcamiento vinculado a uso residencial para pasar a ser utilizado como zona de envasado y almacenamiento de fruta, es decir, uso productivo.
De lo que deduce que el informe debe ser desfavorable ...(...) ya que, en todo caso, para la aprobación del cambio del uso característico de la construcción se requerirá proyecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.b) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la edificación que expresamente señala...(...)
Respecto a la concreta impugnación realizada, y visto el debate que se ha planteado, consideramos de interés efectuar un análisis, siquiera somero, sobre el alcance y naturaleza de las potestades conferidas a los Tribunales Calificadores y la forma de control judicial en su actuación evaluadora, y en particular, sobre la decisiva influencia a tal efecto de la denominada 'discrecionalidad técnica' de la que gozan.
A estos efectos, en la decisión técnica de las Comisiones o Tribunales Calificadores resulta necesario distinguir entre los hechos determinantes de la decisión - el fundamento fáctico del juicio técnico- cuya verificación y veracidad pueden ser asequibles al control jurídico y el 'núcleo material de la decisión técnica' cuya determinación, por tratarse de un ámbito ajeno al regulado por el derecho, queda reservada, en exclusiva, a la apreciación de las Comisiones o Tribunales Calificadores, toda vez que los Tribunales jurisdiccionales están llamados a resolver problemas jurídicos, exclusivamente desde parámetros de sujeción a la regulación jurídica.
Siendo importante señalar que las resoluciones dimanantes del ejercicio de la discrecionalidad técnica -adoptadas por los órganos especializados de selección de personal en los procedimientos de concursos y oposiciones- gozan de una presunción 'iuris tantum' de certeza y de razonabilidad, fundada en la especialización e imparcialidad de dichos órganos. Esta específica distribución de la carga de la prueba es, sin embargo, plenamente compatible con el control judicial sobre el cumplimiento de la norma constitucional proscriptiva de la interdicción de la arbitrariedad, incluido el control del fundamento fáctico del juicio técnico adoptado por el órgano de selección, siempre que se acceda al conocimiento de la realidad controvertida desde parámetros de validez técnica incontrovertida que, eventualmente, conduzcan a denotar -en negativo- la ausencia o el déficit de razonabilidad de la justificación motivadora de la decisión.
Sobre los límites del control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2.014 (recurso de casación nº 3157/2.013 ), a la que remite la más reciente de 16 de Marzo de 2.016 (recurso de casación nº 526/2.015 señala :
Respecto de la prueba el TS (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª) en sentencia núm. 410/2018, de 14 marzo, (RJ20181245):
Con arreglo a esa doctrina, y por pura lógica, la arbitrariedad y desviación de poder denunciadas por el apelante podrían constituir causas determinantes de la invalidez de la actuación del Tribunal Calificador,
Pero en el supuesto de autos sucede que tenemos el acta de fecha 6 de Julio de 2008, en la que el Tribunal Calificador en una larga, extensa y razonada exposición, --que no reproducimos por entenderlo innecesario--desestima las alegaciones del opositor-recurrente en una larga, extensa y razonada exposición, --que no reproducimos por entenderlo innecesario--, aludiendo a cada uno de los puntos del ejercicio del apelante explica y razona los que son acertados y los que no, exponiendo las razones de sus argumentos, para llegar a la conclusión de que no se puede compartir la conclusión desfavorable del informe del recurrente ...(...) y no procede la modificación de la puntuación otorgada en este apartado, ya que, en base a lo expuesto, las carencias, imprecisiones realizadas y ausencia de datos necesarios en un informe que debe emitir un arquitecto municipal, debe ser la concedida, esto es la de 0,46 puntos en este apartado.
Entendemos el criterio técnico del Tribunal Calificador debidamente motivado (véase folios 411 y siguientes del expediente).
De otra parte, ninguna prueba pericial se aporta para desvirtuar el juicio técnico del Tribunal Calificador.
En la medida en que la actuación del Tribunal Calificador no pueda ser calificada de arbitraria, irracional o injustificada, como es el caso, y sin constancia alguna de que los criterios de corrección no se hayan aplicado de forma igualitaria, no procede su revisión en sede jurisdiccional y debe prevalecer el juicio técnico del Tribunal Calificador.
Llegamos a la misma conclusión que la sentencia de instancia cuando expresa que la evaluación del tercer ejercicio controvertido, es una decisión fruto de la discrecionalidad técnica, pues corresponde al Tribunal calificador, a través de la motivación, como se ha hecho en este caso, realizar una valoración adecuada de las contestaciones a los supuestos planteados en ese ejercicio, según criterios técnicos. Teniendo en cuenta que los miembros del órgano calificador tienen la capacitación y especialización exigida por la norma para estos casos, que no puede ser corregida, con carácter general, respecto de ese juicio técnico.
El motivo de impugnación ha de ser desestimado.
Finalmente se alude a la invocación de la nulidad de ambas resoluciones, alegado vulneración de procedimiento...(..); la notificación de resolución de aprobados, que se dictó con anterioridad a la publicación de los criterios o pautas de calificación dados por el Tribunal Calificador, es nula de pleno derecho. El nombramiento de funcionario fue anterior a la resolución del procedimiento administrativo sobre la impugnación de los criterios de corrección...(...)
Sus argumentos no pueden ser estimados.
Con carácter previo a la celebración del examen fueron lógicamente publicadas las bases donde se contenían los criterios de valoración, siendo que el examen tipo test se le asignaba el mismo valor a todas las preguntas habiéndose remitido la plantilla de las respuestas correctas por el Tribunal Calificador.
Y respecto al resto de los ejercicios, se deduce de los actuado y de lo expuesto por las partes demandadas que la puntuación asignada a cada una de las dos cuestiones del segundo ejercicio era la misma, y conocida por los opositores antes de realizar la prueba y la puntuación del cada uno de los cinco apartados del tercer ejercicio era la misma y estaba indicada para cada apartado y subapartado en examen en el papel entregado a los opositores (Véanse bases del proceso y copia de los exámenes entregados a los opositores).
Si a lo que el recurrente se refiere es a las pautas fijadas por el Tribunal Calificador respecto a la corrección de los ejercicios, es lógico que no puedan estas darse a conocer previamente a la celebración de los exámenes en cuanto se estaría avanzando el contenido de las pruebas . Pues una cosa son los criterios de corrección y otra las pautas para aplicar dichos criterios, cuya competencia para fijarlas se atribuye al Tribunal Calificador.
Siendo esta la razón por la que la sentencia del Tribunal Supremo 388/2016 de 21 de Enero que el apelante invoca no pueda ser aplicada, en cuanto no guarda relación alguna con el expediente administrativo tramitado con ocasión de la provisión de la plaza de arquitecto del Concello de Sada que analizamos. Así la sentencia de fecha 21 de enero, estima el recurso de casación interpuesto por el recurrente, por la vulneración del principio de publicidad e interdicción de la arbitrariedad, al haber fijado el Tribunal Calificador del proceso selectivo los criterios de corrección de los ejercicios prácticos 'ex post' a la realización de los ejercicios y sin comunicarlos a los opositores, motivo por el que se generó indefensión a todos los participantes en el proceso selectivo.
A parte de ello, el recurrente tuvo acceso a dichas plantillas, se le remitieron al apelante los criterios de corrección con fecha 18/6/2019 (5 días después de haberlos solicitado), se le contestó en el acta de 22/5/2018 (folio 1429 del E.A) a sus alegaciones al primer ejercicio siéndole estimadas parcialmente (pregunta 92).
Y como consta en previos fundamentos jurídicos, se motivó de forma amplia, con referencias a los preceptos legales de aplicación en relación con los criterios de corrección, la desestimación de sus alegaciones en el acta de 6/7/2018.
Procede igualmente la desestimación de este motivo de impugnación, y con ello la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
La sentencia de instancia debe ser confirmada.
Procede imponer las costas a la parte apelante actora en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.2LJCA)al haber sido desestimado el recurso, si bien se entiende procedente limitar hasta una cifra máxima de 1.000 euros la cantidad a satisfacer en concepto de gastos de defensa y representación.
Fallo
En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido
Con expresa condena en costas al recurrente, en los términos expuestos.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0209-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así se acuerda y firma.