Sentencia Administrativo Nº 699/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 707/2000 de 30 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 699/04

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN MIQUELEIZ BRONTE

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Pamplona/Iruña a treinta de junio de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 707/2000 promovido contra la Resolución del Gobierno de Navarra, de fecha 28 de junio de 2.000, por la que desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo de 7 de abril de 2.000, de la Comisión de Ordenación del Territorio por el que se denegó la aprobación definitiva de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Barañain. siendo en ello partes: como recurrente MERCANTIL RIOCENTER S.L., representado por el Procurador D. .ANA ECHARTE VIDAL y dirigido por el Letrado/a D. JOSE L. GARCIA DIAZ DE CERIO; y, como demandado, GOBIERNO DE NAVARRA representado y defendido por el Sr. ASESOR JURIDICO .

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2.001 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica de que se dicte: "sentencia por la que se estime el presente Recurso, y se anule y deje sin efecto la desestimación de la aprobación definitiva de la modificación puntual del P.G.O.U. de Barañain (Navarra) de la U.O-20, Sectores 1 y 2 instada por mi representada con base en los argumentos legales que han quedado expuestos a lo largo del presente escrito, declarando expresamente la procedencia legal de dicha modificación puntual del P.G.O.U. de Barañain; que se reconozcan igualmente, en el caso de constarse la existencia de irregularidades o desviación de poder en la tramitación administrativa objeto del presente Recurso, las consecuencias legales y responsabilidades que de ello pudieran derivarse; por último, y de forma subsidiaria, en el hipotético caso que no se consideraran las pretensiones antes mencionadas, al aplicarse el artículo 8.3.2 y concordantes de las NUC,. conforme a la interpretación efectuada por la Administración impugnada, se formula impugnación indirecta de dichos preceptos, al considerar que vulneran la autonomía local e impiden el ejercicio de la competencia municipal en materia urbanística; todo ello con imposición de costas a la parte demandada, si se opusiera con temeridad o mala fe a tales pretensiones".

SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 17 de diciembre siguiente, se opuso a la demanda el representante procesal del Gobierno de Navarra.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicó, con el resultado que en autos consta, la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 23, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Reseñado en el encabezamiento el objeto del presente recurso, antes de entrar en el análisis de la fundamentación jurídica de la demanda, haremos referencia a sus antecedentes de hecho en los que se relata que en el año 1998 proyectó la actora la instalación de un centro comercial y de ocio en Barañain cuando se encontraban en fase de proyecto las Normas Urbanísticas de la Comarca de Pamplona (N.U.C.). Tal proyecto obtuvo los "parabienes" del Ayuntamiento de Barañain y del Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda (en lo sucesivo M.A., O.T. y V.) del Gobierno de Navarra lo que determinó la suscripción de contratos de opción de compra de los terrenos, la posterior elaboración de los estudios necesarios para la solicitud de la licencia comercial específica, que fue concedida, y la reunión con los responsables y técnicos del Departamento de O.T. que determinaron como instrumento urbanístico para llevar a cabo el proyecto la modificación puntual del P.G.O.U. y el desarrollo de un nuevo Plan Parcial e informaron de que las futuras N.U.C. no impedirían el desarrollo del proyecto. A la vista de ello, la promotora elaboró el proyecto-propuesta de modificación del P.G.O.U. y el Plan Parcial, la primera de ellas fue aprobada provisionalmente junto al Convenio firmado con el Ayuntamiento el 11-11-1999 y presentado el día siguiente (12-11-1999) al Departamento de M.A.,O.T. y V. para su aprobación definitiva. En fecha 27-4-2000, no habiéndose notificado resolución alguna, solicitó el Ayuntamiento de Barañain certificación de acto presunto que fue respondida negativamente (es decir, denegando tal certificado) por acuerdo de la Comisión de O.T. de 12-5-2000. El mismo día 12-5-2000 se notificó a Riocenter S.L. el acuerdo de la Comisión de O.T. adoptado el 7-4-2000 que denegaba la aprobación definitiva de la modificación del P.G.O.U. de Barañain.

SEGUNDO.- En este apretado resumen de los antecedentes fácticos queda hecha referencia al fundamento primero de los motivos de impugnación de la resolución recurrida: la aprobación por silencio positivo de la modificación pretendida en atención a lo dispuesto en el art. 116.6 de la L.F. 10/1994, de O.T.V. que establece: "se entenderá aprobado el Plan Municipal por acto presunto si, transcurrido el plazo de cinco meses desde el ingreso del expediente en el Registro, no se hubiera comunicado resolución alguna al Ayuntamiento..."

Como queda ya dicho, entiende el recurrente que habiéndose presentado la solicitud el 12-11-1999, el 11-4-2000 finalizó el plazo para la resolución y notificación correspondiente, entendiendo que el "dies a quem" es éste de la notificación y no el del dictado de la resolución.

Por el contrario, la Administración considera que el día inicial no fue el 12-11-1999 sino el 2-12- 1999, fecha en que se aportó un determinado documento con el que se completó el expediente, y el día final el del dictado de la resolución y no el de su notificación. Entiende asimismo que, aunque se entendiese transcurrido el plazo de cinco meses, no se habría producido el silencio positivo pues lo impide la D.A. 4ª de la L.F. 10/1994 según la cual "en ningún caso, a través de los actos presuntos provenientes de la inactividad de las Administraciones Públicas, se podrán adquirir facultades en contra de las prescripciones legales y de la normativa urbanística".

Se infiere de todo ello que la respuesta a tal alegato depende de la que se de a las dos cuestiones a que se acaba de hacer referencia: la primera, si se da o no el supuesto de hecho de que la norma (art. 116-6) hace depender el silencio; la segunda, si aun dado este supuesto, la D.A. citada impide que se entienda producida por silencio la modificación solicitada.

TERCERO.- Adelantaremos en cuanto a la primera la respuesta positiva pues entendemos que, en efecto, el día inicial fue el de presentación de la modificación aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento ante el Departamento correspondiente (11-11-99); y el final, el de la notificación del acuerdo derogatorio al Ayuntamiento que lo fue el 28-4-2000 según está también acreditado. Y ello porque no puede acogerse el argumento de la Administración de que la presentación de un documento en fecha posterior, el 2-12-00, reinició el plazo para resolver por las siguientes razones:

1-Porque dicho documento -pese a su ampulosa denominación:"Documento de estudio de impacto visual para la implantación de un gran centro comercial en Barañain - no es sino un conjunto de fotografías virtuales sobre la zona afectada sin comentarios, informes o anotación alguna. Por tanto, de incidencia escasa o nula en el proyecto o, cuando menos, de incidencia no explicada lo que obliga a rechazar que mediante el mismo se haya completado el expediente, máxime cuando resulta acreditado, según ahora se explicará, que no fue requerido por la Administración que, en consecuencia, difícilmente podrá sostener tal carácter. Ello hace inaplicable la jurisprudencia citada en la contestación a la demanda (STS 11-1-1979) que sitúa el "dies a quo" en el que la Administración disponga de la totalidad de las actuaciones practicadas. En este caso, dada la naturaleza y contenido del sedicente documento, no puede otorgársele al mismo relevancia alguna en la resolución del expediente por lo que tampoco deberá otorgársele su orden a la interrupción del plazo para su dictado.

2.Pero es que, además, el día de presentación tampoco sería el que la Administración sostiene en base a que tal es el que figura en la diligencia de presentación, sino el 26-11-2000 (o el 24 que sugiere la Administración) en que fue entregado por la promotora a los representantes de la Administración en la reunión habida entre unos y otros y representantes del Ayuntamiento de Barañain en la sede de éste. Tal es la conclusión a que llegamos una vez analizado lo dicho por cada una de las partes y lo acreditado sobre este particular.

Frente a la minuciosa explicación que la actora da del lugar y momento en que el repetido documento fue entregado a los representantes de la Administración, ésta replica que el documento fue presentado el día que en la diligencia de presentación se expresa por el Ayuntamiento. Mientras que lo primero se acredita testificalmente, lo segundo no solo carece de apoyo probatorio sino que va contra la propia actuación de la Administración que requerida por el propio Ayuntamiento, en mayo de 2000, para que certifique sobre la persona que lo presentó y la instancia que necesariamente hubo de acompañarlo, no contestó a tal requerimiento, silencio que autoriza a pensar que o bien ignora lo que se le pregunta o bien quiere ocultarlo. Descartando esta segunda hipótesis, que no haya en el expediente un escrito solicitando la incorporación del documento ni constancia alguna de quien lo aportó, invita a pensar que fueron aquellos técnicos representantes de la Administración quienes lo recibieron en la reunión de 26-11-99 y los que directamente o a través de algún funcionario, materialmente efectuaron la incorporación. Por todas estas razones venimos a aceptar el testimonio prestado a instancia de la parte actora por quienes afirman haber hecho la entrega el repetido día 26-11-00 rechazando la petición (extemporánea) de la demanda de que se siga testificalmente a las personas a las que se dice se le entregó pues, en el mejor de los casos para la Administración, obtendríamos de ellas un testimonio contrario a los ya obtenidos, tesitura en la cual, por las razones dadas, aun seguiríamos entendiendo mejor probando lo alegado por la parte actora en cuanto que con la tesis de la Administración, todo lo más, se destruiría la de ésta sobre cómo, cuando y a quién se entregó el documento, pero seguiría sin demostrarse que fuese el Ayuntamiento o la promotora quien lo presentó con lo que la conclusión sería que se ignoran tales extremos, e, ignorándose, no cabría extraer efectos negativos para el solicitante del hecho de que obre en el expediente un determinado documento del que se sabría en qué momento fue aportado (el que se hace constar en la diligencia de presentación) pero no quien lo aportó.

Por lo tanto y en conclusión: El documento no tiene por sí mismo contenido bastante como para entender que completa el expediente. Aunque así no fuera, su presentación o se produjo el 26-11- 99 (fecha que acepta la Sala y desde la que el 28-4-00 también habrían transcurrido los cinco meses) o se incorporó al expediente por procedimiento y persona desconocida. En ambos casos la conclusión es la misma: cuando se notificó la resolución había transcurrido el plazo expresado de cinco meses.

Claro que la Administración propone en la resolución recurrida una interpretación bien distinta y según la cual, siendo el documento inexcusable ex Disposición Adicional D.F. 229/1993, "reconocer al documento el carácter de informe de impacto ... pese a las características del mismo" "es una clara manifestación de buena fe... por cuanto sin valorar el contenido... se opta por su admisión para tener por completado el expediente"

No dudamos de que tal haya sido la intención administrativa puesto que sólo así se explica que se tenga por "estudio" al tan repetido documento. Pero, aun así, siguen en pie las conclusiones sentadas sobre la presentación que sugieren que esa buena fe no es tanta cuando, posteriormente, se pretende hacer un uso contrario a los intereses del Ayuntamiento que, repetimos, según la tesis que admitimos no tuvo nada que ver con su presentación.

Para finalizar con esta cuestión, señalar que el "dies a quem" está expresado claramente en la norma (art. 116 LFOTV) que exige que en el plazo de cinco meses se haya comunicado la decisión al Ayuntamiento que insta la aprobación siendo indiferente la fecha en que la resolución se haya dictado.

CUARTO.- Se está, por tanto, en la necesidad de abordar la segunda de las objeciones que al postulado de la demanda opone la demandada: la de si aun consumidos los plazos previstos para entender producido el silencio positivo, éste no llega a producir efectos por mor de la transcrita D.A. 4ª de la L.F.O.T.U..

La jurisprudencia, en respuesta a esta cuestión, pero planteada, de ordinario, respecto a las licencias y no a los instrumentos de planeamiento urbanístico, ha venido resolviendo mayoritariamente esta especie de antinomia en sentido de entender que no se obtienen por silencio cuando son "contra legem" (aunque alguna, S.T.S. 29-3-90, exige que la contradicción entre la norma y la licencia sea tajante). También alguna sentencia (T.S. 17-6-92) extiende tal doctrina a la modificación de un plan aunque en aplicación del art. 178.3 L.S. de 1976 que, por cierto, se refiere inequívocamente a las licencias y no a los planos.

Toda esta jurisprudencia será posiblemente revisada tras la reforma operada en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por la Ley 4/1999 en la regulación del silencio administrativo respecto al que se viene a establecer en el art. 43, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado:

que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa le legitima para entenderla estimada salvo que una norma con rango de ley o de Derecho Comunitario establezca lo contrario.

Que la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento .

Que la resolución expresa posterior solo puede ser confirmatoria del silencio.

Tal modificación es unánimemente interpretada en la doctrina en el sentido que de su propia letra se desprende: que consumados los plazos, surge el silencio con las características y efectos de un auténtico acto administrativo estimatorio de la solicitud que la Administración ya no puede desconocer o eliminar por otro acto, sea éste sólo materialmente posterior o sea realmente anterior pero notificado posteriormente pues no basta con que el acto se produzca dentro de plazo sino que es preciso también su notificación en el mismo. Por tanto, producido el acto por silencio sólo le queda a aquella la posibilidad de su revisión por procedimientos arbitrados en los arts. 102 y siguientes LRJPAC como única forma de evitar que se produzcan los efectos "contra legem" que eventualmente pudieran acompañar al acto así producido.

Este precepto es sin duda aplicable al caso en cuanto regula el procedimiento administrativo común que resulta de aplicación a todas las Administraciones (art. 1 LRJPAC) y como expresamente reconoce la propia D.A. 4ª. E, interpretado en el sentido expuesto, no contradice ni deja sin efecto, cualesquiera que éstos sean, la citada D.A. 4ª sino que solamente modifica el régimen al que se ha de someter la revocación o invalidación de esos posibles efectos "contra legem" que si antes podía entenderse posible mediante una resolución tardía, ahora obliga a utilizar los cauces que la propia L.P.A. habilita con carácter general para la revisión de los actos en vía administrativa o jurisdiccional. Es además, la interpretación más conforme con el principio de seguridad jurídica que padecería fuertemente si el ordenamiento permitiese que, admitido el silencio con efecto positivo, se permitiese que tales efectos fuesen posteriormente y sin fijación de plazo anulados, revocados, invalidados o de cualquier forma desconocidos por la Administración.

QUINTO.- Con ello queda respondido el primero de los argumentos de la demanda y con él el recurso pues aunque en su "suplico" se solicita que se declare expresamente la procedencia legal de la modificación del P.G.O.U. con base en los argumentos que a lo largo de la misma se exponen y aunque entre ellos se contienen los relativos al fondo o destinados a refutar los de la decisión administrativa (invasión de la reserva paisajística e insuficiencia de lo planificado en cuanto a viales), es claro que, sentada la conclusión que precede, este Tribunal no puede entrar en ellos si es tal lo pretendido con la antedicha solicitud pues, de hacerlo, bien podría suceder - no se insinúa ni sugiere nada al respecto - que la conclusión fuese contraria a la demanda por entender que, efectivamente, concurren los motivos dados por la Administración en su resolución tardía para denegar la modificación. Y llegados a tal punto nos encontraríamos con que no podríamos declararlo así puesto que la Administración no ha instado la revisión que es, según hemos dicho, la única vía para dejar sin efecto el acto administrativo producido por silencio. Por tanto, esta sentencia no puede ir más allá del pronunciamiento afirmativo de que se produjo por silencio positivo la modificación del P.G.O.U. de Barañain, quedando excluido, igualmente, y por la misma razón, cualquier pronunciamiento sobre la pretendida desviación de poder .

SEXTO.- No se aprecian razones para la imposición de costas (art. 139 L.T.)

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, anulamos por contraria al Ordenamiento jurídico la resolución del Gobierno de Navarra de 28 de junio de 2000 y declaramos producida por silencio administrativo la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Barañain presentada por su Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra el día 12 de noviembre de 1,999.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que cabe recurso de casación, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: En Pamplona, a treinta de junio de dos mil cuatro.. La extiendo yo, el/la Secretario/a para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la precedente sentencia debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe.