Sentencia Administrativo Nº 699/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 103/2006 de 22 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RECURSO DE APELACIÓN 103/2006

SENTENCIA Nº 699

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Salvador Bellmont Mora

Magistrados

Don Juan Luis Lorente Almiñana

Doña María José Alonso Mas

Valencia, veintidós de septiembre de 2006

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, representada

por el Abogado del Estado, contra auto del Juzgado de lo contencioso administrativo número dos de

los de Valencia, fechado a diecisiete de enero de 2006 y dictado en el procedimiento abreviado

692/2005, por el que se acordaba la suspensión de la ejecutividad de la orden de salida del territorio

nacional dictada contra la hoy apelada; habiendo comparecido, en tal concepto, Doña Claudia , representada por el Procurador Don Antonio Blasco Albadi.

Antecedentes

PRIMERO. El diecisiete de enero de 2006 se dicta por el Juzgado de lo contencioso administrativo número dos de los de Valencia, auto por el que, en pieza de medidas cautelares, se acordaba la suspensión de la ejecutividad de la orden de salida del territorio nacional, de fecha veinticuatro de febrero de 2005.

SEGUNDO. Interpuso el Abogado del Estado, en tiempo y forma, recurso de apelación, en que suplicó la revocación de la resolución recurrida, al considerar contrario a Derecho el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión en el presente caso solicitaba así el levantamiento de la suspensión acordada.

TERCERO. Compareció la apelada, solicitando la desestimación íntegra del recurso de apelación.

CUARTO. Elevadas las actuaciones, se señalaron para su votación y fallo, en la persona de la Ilma. Sra. Doña Amalia Basanta Rodríguez, para el veintiuno de septiembre de 2006. Por enfermedad de la ponente, se designó a María José Alonso Mas; si bien se mantuvo la fecha del señalamiento.

QUINTO. En estos autos se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido en apelación estima que, en el presente caso, la denegación de la suspensión solicitada haría perder la finalidad legítima del recurso, habida cuenta del arraigo familiar de la solicitante. En suma, entiende que, en las circunstancias concurrentes, la ejecutividad inmediata de la orden de salida produciría un perjuicio irreparable.

SEGUNDO. El Abogado del Estado afirma, en primer lugar, que la orden de salida no formaría parte del contenido dispositivo de acto recurrido en los autos principales; dado que, en realidad, dicho acto se limitaría a denegar la autorización de trabajo y residencia, de forma que la llamada orden de salida no sería más que una advertencia de las consecuencias legalmente atribuidas a la denegación de esa autorización. Entiende pues que no existe pronunciamiento administrativo sobre esta cuestión.

Tampoco existiría arraigo, dado que éste, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del TS, no es un concepto abstracto, sino que debe relacionarse con las concretas circunstancias del caso, cuando la salida inmediata del territorio nacional pudiera ocasionar irreversibles perjuicios económicos, laborales, sociales o familiares; sin que baste en sí, para entender que el recurso pueda perder su finalidad legítima, el interés abstracto en permanecer en territorio nacional, por cuanto siempre cabría el regreso en caso de una eventual estimación del recurso. Por lo demás, la sustanciación de éste se lleva a cabo ante los profesionales que representan y defienden al recurrente, sin que por tanto sea necesaria su presencia física durante la tramitación del recurso.

Y, además, no concurriría la apariencia de buen derecho, dado que la actora carece de la documentación que acredite su estancia regular en España.

TERCERO. La parte apelada solicita la desestimación del recurso de apelación, habida cuenta del arraigo familiar de la recurrente en la instancia; en la medida en que la misma contrajo en España matrimonio el treinta de enero de 2005, con un ciudadano de su misma nacionalidad (rumana), residente legal en España; a lo que se debe añadir que dicho señor, Don Jose María , sufrió un accidente laboral en nuestro país que le ha causado una tetraplejia irreversible y requiere pues de cuidados permanentes, dependiendo absolutamente de una tercera persona; es más, el citado señor se hallaba ingresado en La Fe el día 19 de julio de 2005. Es más, la Consellería competente, añade el escrito de oposición a la apelación, ha reconocido al esposo de la apelada una minusvalía total de 86 puntos.

CUARTO. Los hechos reseñados en el fundamento jurídico tercero se hallan plenamente acreditados en las actuaciones, a la vista de la documentación aportada, y ofrecen de forma ineluctable un panorama de arraigo familiar que obliga a la íntegra desestimación del recurso de apelación.

En efecto, a nadie se escapa el perjuicio irreversible que a la situación familiar de la actora y de su esposo produciría la salida inmediata de la actora del territorio nacional. Y la Administración del Estado no acredita, en este concreto caso, unos perjuicios cualificados al interés general (conducta irregular de la apelada desde perspectivas distintas a la que ofrece la legislación de extranjería, por ejemplo) que pudieran pesar más, en el caso concreto, que los perjuicios que la denegación de la medida cautelar pudiera causar a la recurrente. En suma, no ofrece en este caso la Administración del Estado acreditación alguna de que la ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto a que alude el art. 130 LJCA deba determinar, sin más, la denegación de la medida cautelar solicitada. Y ello, frente al indiscutible y extraordinariamente grave perjuicio que, de no adoptarse la medida, se causaría al entorno familiar de la recurrente.

En suma, si bien es correcta la doctrina general enunciada por el Abogado del Estado, según la cual el extranjero debe acreditar perjuicios sociales, económicos o familiares cualificados, y no el simple interés en permanecer en España (SSTS de cuatro de noviembre de 2005. 13 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 1995 y 24 de noviembre de 2004 , entre otras muchas), también es verdad que el arraigo familiar, social o económico es causa de suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la de abandonar el territorio nacional (SSTS de dos de junio de 2001, 28 de diciembre de 1998 y veinte de enero de 2001 , entre otras muchas); y, en este caso, es indubitado que el arraigo familiar concurre.

QUINTO. A lo anterior se debe añadir que, como hemos afirmado en sentencias anteriores, la orden de salida incluida en la denegación de la autorización de trabajo y residencia sí es susceptible de suspensión, por formar parte efectiva del contenido dispositivo del acto administrativo. No puede olvidarse, en efecto, que el incumplimiento de la orden de salida coloca al extranjero en situación apta para que se decrete su expulsión del territorio nacional; y siendo así, es evidente que la cláusula en cuestión constituye, no una simple advertencia sin mayores consecuencias jurídicas, sino una orden positiva que vincula al destinatario y cuyo incumplimiento puede acarrearle consecuencias indeseables. Así lo hemos afirmado en la sentencia de veinticuatro de julio de 2006 ; supuesto éste donde, no obstante, se consideró improcedente la suspensión de la orden de salida por no acreditarse en ese caso perjuicios irreparables. Es verdad que en esa sentencia razonamos que la orden de salida no tiene un efecto inmediato en tanto en cuanto no es equivalente a la expulsión; lo que en las circunstancias de aquel caso redundaba en la inexistencia de peligro en la demora. Pero, justamente, en las concretas circunstancias de aquel caso, donde no se apreciaba la existencia de perjuicios irreparables derivados de la ejecutividad inmediata del acto administrativo.

El caso que nos ocupa es bien distinto, dado que, como se ha explicado en los precedentes fundamentos, existe ahora un arraigo familiar de tal magnitud que la sola amenaza de la incoación de un expediente de expulsión (con la consiguiente posibilidad de adopción de las medidas provisionales previstas en el art. 61 de la LO 4/2000 ) comportaría unos perjuicios absolutamente irreparables a la recurrente y a su esposo; de forma que, en el presente supuesto, revocar el auto de suspensión haría, sin lugar a dudas, perder al recurso su legítima finalidad.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra auto del Juzgado de lo contencioso administrativo número dos de los de Valencia, fechado a diecisiete de enero de 2006 y dictado en el procedimiento abreviado 692/2005, por el que se acordaba la suspensión de la ejecutividad de la orden de salida del territorio nacional dictada contra la hoy apelada.

Conforme al art. 139.2 LJCA , procede la imposición al apelante de las costas de esta apelación.

Devuélvanse estos autos al Juzgado de procedencia, a fin de que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, con testimonio de la misma para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico. En Valencia diecisiete de octubre de dos mil seis.