Sentencia Administrativo Nº 699/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 174/2004 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00699/2007

SENTENCIA Nº 699

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a treinta y uno de mayo del año dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 174/2004, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Tesorero Diaz en nombre y representación de D. Juan Alberto , contra la desestimación por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 14 de octubre de 2002, ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y como parte codemandada Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros, representado por el Procurador Sr. Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 31 de mayo de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la desestimación presunta por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 14 de octubre de 2002.

SEGUNDO.- Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes.

En fecha 15 de febrero de 2000 el actor acudió a Urgencias del Hospital Severo Ochoa de Leganés (HSO) por fuerte dolor en rodilla derecha con limitación del movimiento deambulatorio, siendo diagnosticado de esguince en rodilla izquierda y posible meniscopatía (debe entenderse en rodilla derecha por error de trascripción) tras la pertinente radiografía, siendo remitido a consultas de traumatología donde acude en fechas del mes de febrero, marzo y 4 Abril de año 2000, con tratamiento de reposo y hielo básicamente.

En fecha 16 de marzo de 2000, el Médico de Atención Primaria ante la falta de mejoría interesa nueva revisión en Traumatología que tiene lugar el 21 de marzo de 2000, practicándose nueva radiografía con diagnóstico de Gonartrosis y tratamiento de vendaje compresivo y antiinflamatorios.

En fecha 4 de abril de 2000, es revisado nuevamente presentando igual dolor y dificultad en deambulación, recomendándose vida normal y siendo remitido a supervisión del medico de cabecera.

Desde tal fecha acude periódicamente al médico de cabecera donde junto con medicación para su hipertensión se le recetan antiinflamatorios para el dolor de rodilla, siendo revisado nuevamente en fecha 20 de abril de 2001, y 15 de mayo de 2001, con prescripción nuevamente de reposo y antiinflamatorios.

Desde el mes de septiembre de 2001, acude al Servicio de Reumatología con diagnóstico de Monoartritis de rodilla derecha efectuándose radiografías y extracción de liquido sinovial e infiltración, y así acontece en fechas 2-X-01, 18-X-01 y 24-X-01.

En fecha 9 de noviembre de 2001, se lleva a cabo Resonancia Magnética que informa de Gonartrosis predominante en compartimento Femoro-tibial interno, cambios degenerativos meniscales internos con desgarro transversal y subluxación medial bursitis marcada.

En fecha 29 de noviembre de 2001, se practica Artrocentesis extendiéndose parte de interconsulta al Servicio de Cirugía del HSO; tras otras revisiones e incidencias durante el mes de diciembre se señala consulta para Traumatología para el día 18 de octubre de 2002.

Dado su deterioro estado físico y lo tardío de la fecha mencionada el actor acude a la sanidad privada en fecha del 11 de febrero de 2002, siendo tratado por el Doctor Mariano que emite el diagnóstico de: "GENU VARO BILATERAL CON DISTENSION E INESTABILIDAD DEL LLE (Ligamento Lateral Externo) EN LA RODILLA DERECHA. CONDROMALACIA DE ROTULA DERECHA. SHPE (Síndrome de Hiperpresión Patelar Externa) DE ROTULA DERECHA. MENISCOPATÍA MEDIAL Y LATERAL, ROTURA PARCIAL DE LCP (Ligamento Cruzado Posterior), GONARTROSIS FP-FT (Femorotibial-Femoropatelar) MEDIAL DEL MID. HIDRARTOS DE REPETICION".

El actor fue intervenido el 1 de marzo de 2002, realizándose cirugía artroscopica de rodilla derecha, siendo dado de alta con disgnóstico de "Condromalacia de rótula. SHPE. Rotura compleja de menisco medial y osteroggondrosis de gonodilo femoral y tibial de MID".

Tras verificar evolución se acordó, dada la gravedad de la patología, como indicación quirúrgica más adecuada la instalación de prótesis total de rodilla, no cementada, siendo derivado al Hospital de referencia (HSO de Leganés), con objeto de evitar perjuicios económicos donde el actor no obtuvo solución satisfactoria practicándose por ello la intervención quirúrgica en la sanidad privada en fecha 9 de septiembre de 2002, con evolución normal, recuperando la movilidad, marcha y función dentro de lo normal, siendo en la actualidad su estado satisfactorio.

TERCERO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración a tenor de lo dispuesto en el art. 106 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y normativa concordante a la vista de la defectuosa asistencia sanitaria prestada al actor, al tardarse un año y 10 meses en alcanzar un diagnóstico definitivo de la dolencia padecida, que hubiese tenido que obtenerse en breve espacio de tiempo de proceder a una Resonancia Magnética, que no se llevó a cabo hasta casi dos años después de la primera asistencia, tratándose de una patología degenerativa, no realizándose en dicho periodo temporal, sino dos radiografías, prescribiéndose únicamente tratamiento antiinflamatorio, reposo, hielo local e infiltraciones y extracción de líquido sinovial, no apreciándose respuesta a dichos tratamientos empeorando la enfermedad con dolores intensos, merma de la capacidad ambulatoria, sin poder permanecer de pie, viéndose abocado a acudir a la sanidad privada donde obtuvo un adecuado tratamiento. La adecuada atención sanitaria hubiese evitado en definitiva un largo proceso doloroso, sacrificar la articulación derecha y la implantación de una prótesis total y el empeoramiento de su rodilla izquierda por la sobrecarga padecida.

Solicita en consecuencia una indemnización por importe de 61.700 ? por los siguientes conceptos:

"Gastos de Medicina Privada = 17.232, 31 ?

Incapacidad Temporal Impeditiva durante 477 días =477 días x 44,65 ? (indemnización diaria establecida por el Baremo de valoración de daños personales correspondiente al año 2003 Anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aplicable con carácter orientativo y no vinculante) = 21.298,05 ?.

Secuela consistente en Prótesis Total Rodilla Derecha (valorada en 24 puntos, y atendiendo a la edad de mi patrocinado, 60 años) = 24 puntos x 809,79 ? (según el Baremo referido anteriormente) = 19.434,96 ?.

Daños morales = 3.734,68 ?".

La Administración demandada y la parte codemanda se oponen a las alegaciones de la actora por entender que no ha existido infracción de la lex artis en la asistencia prestada al recurrente ni retraso en el tratamiento conservador prescrito, como se desprende por otra parte del informe de la inspección médica obrante en el expediente, habiéndose decidido como cirugía correctora la osteotomía correctora de la tibia que se consideró como más adecuada para retrasar el implante de prótesis de rodilla, sin que la demora desde el mes de Enero de 2002 hasta el 18 de octubre de 2002, hubiese influido en el tratamiento o evolución de la patología, no solicitando el actor un adelanto de tal cita, decidiendo acudir voluntariamente a la sanidad privada, considerando por otra parte excesivo el importe reclamado como indemnización.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate debe centrarse en decidir si estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos. El art. 139 de la Ley 30/1992 establece los principios de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y en concreto dispone que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquier de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas".

Por su parte el art. 142.5 establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo y en idéntico sentido se pronuncia el art. 4.2 del RD° 429/93, de 26-3 .

Regula por tanto el precepto el principio de responsabilidad objetiva de la Administración, que reconoce con carácter general el art. 106 de la Constitución. Este principio general de responsabilidad patrimonial se establece sobre el criterio objeto de la lesión entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tengan el deber de soportar, producida en los bienes o derechos de los particulares, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que sea relevante para su apreciación el carácter lícito o ilícito de la actuación que provoca el daño ni la culpa subjetiva de la autoridad o agente que lo causa, siempre que la lesión sea imputable a una actividad pública, en sentido jurídico o material.

La jurisprudencia de modo constante y reiterado viene estableciendo una serie de requisitos para que se produzca esta responsabilidad patrimonial y así exige: a) la efectiva realidad del daño evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto y c) que no se haya producido fuerza mayor, ni el perjudicado tenga el deber de soportar el daño.

Por tanto, son necesarios el daño o lesión, imputación a la Administración, relación de causalidad, que el daño sea efectivo, individualizado, antijurídico, es decir, que el administrado no tenga obligación de soportarlo.

Por otra parte resulta necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización.

En el ámbito de las reclamaciones que se formulan como derivadas de actuaciones médicas y quirúrgicas es criterio jurisprudencia reiterado (sentencias de 19 de enero de 14 de diciembre de 1990, 8 febrero 1991, 10 mayo 1993, 27 de noviembre 1993 ), que la culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario.

Por su parte la Sentencia TS de 4 de abril de 2000 considera en cuanto al criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial "en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

En definitiva para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos..."

QUINTO.- De conformidad con lo expuesto procede determinar si la atención sanitaria prestada al actor resulta o no conforme a la lex artis, desde la primera consulta en el Hospital Severo Ochoa de Leganés en fecha 15 de febrero de 2000, hasta que acude a la Sanidad Privada en fecha 11 de febrero de 2002, es decir durante un periodo de dos años.

Al respecto el informe pericial de la parte codemanda de 15 de noviembre de 2004, entiende que parece prudente la actitud conservadora en el tratamiento tomada inicialmente, reiterando tal conclusión en el acta de ratificación. El informe pericial emitido por el doctor Mariano del Hospital Nª. Sª. de América pone de manifiesto que el paciente acude a consultas en fecha 11 de febrero de 2002, con cuadro agudo de dolor, edema, derrame, tensión, escozor, rigidez y malestar general en rodilla derecha, portando dos bastones de ayuda para la deambulación concretando en el apartado "Pronóstico" que: "Fue grave puesto que la demora en el diagnóstico y tratamiento específico de la patología meniscal interna del MID, sobre una deformidad constitucional del eje del Miembro, hizo un empeoramiento de la deformidad en varo y seguidamente el pinzamiento femoro-tibial medial cada vez mayor hasta llegar a una situación de dolor, incapacidad funcional, limitación de la movilidad y dolor intenso. Con lesiones no dolor osteoarticular sino también de LCP y LLE. Por lo que le llevó no solo a la cirugía biológica, sino a la cirugía radical más tarde, teniendo que sacrificar dicha articulación. Al mismo tiempo empeoro la rodilla contra lateral por efecto de sobrecarga durante la enfermedad y en la fase de recuperación de la rodilla derecha".

Por su parte el informe pericial de fecha 28 de mayo de 2005, del perito designado judicialmente concreta en los apartados 10 y 11 que ante la persistencia de los dolores con tratamiento medicamentoso hay que plantearse después de un tiempo razonable entre tres y seis meses algún otro tipo de tratamiento, concretando en acta de ratificación que le parece claramente exceso que el paciente estuviera dos años y medio aproximadamente, entre la primera vez que acudió a consultar y cuando se realizó la operación en clínica privada, entendiendo que hubo un tiempo excesivo en que se dilató el tratamiento que se hizo al paciente. doctor Mariano en el acta de ratificación concreta que no considera adecuado el tratamiento del paciente a base de reposo, antiinflamatorios, hielo, infiltraciones y extracciones "que con mucho ese tratamiento puede desarrollarse durante cinco o seis meses", estando indicado sólo en casos insuficientes.

A la vista de las consideraciones anteriores entiende la Sala, especialmente teniendo en cuenta la coincidencia de dos informes periciales y la tardanza excesiva en efectuar una Resonancia Magnética como prueba idónea para confirmar el diagnóstico que no se lleva a cabo hasta el 9 de noviembre de 2001, es decir casi dos años después de la primera consulta con empeoramiento progresivo de la situación del paciente, que el tratamiento no resultó adecuado a la lex artis, debiendo haberse finalizado el tratamiento conservador aplicando al paciente como máximo a los 6 meses de la primera consulta, es decir en fechas aproximadas al mes de septiembre del año 2000, adoptándose a partir de entonces la decisión de practica, bien cirugía artroscopica, bien la osteotomía y teniendo en cuenta que al paciente se le señala consulta para traumatología, sin concretarse si se le incluye o no en lista de espera para cirugía, para la fecha del 18 de octubre de 2002, es decir casi dos años después de la mencionada fecha en que debió adoptarse la decisión quirúrgica.

Así pues, la deficiente atención sanitaria prestada al actor y el importante empeoramiento en su estado a lo largo de un periodo de casi dos años y medio, determinan la necesidad por parte de aquel de acudir a la sanidad privada, como única alternativa para obtener solución a su dolencia, lo que llevó a cabo con el consiguiente perjuicio económico.

SEXTO.- A la hora de determinar el importe económico de los perjuicios sufridos por el actor, entiende la Sala que resultan acreditados los gastos de la medicina privada por importe de 17.232 ,31 ?; en lo relativo a la incapacidad temporal impeditiva sufrida por el actor en 477 días, no procede computar como manifiesta la parte codemandada el periodo postoperatorio dada la inevitabilidad de la intervención quirúrgica practicada al actor, debiendo no obstante adicionarse a los 222 días de baja admitidos por aquella en su escrito de conclusiones los correspondientes desde el 9 de septiembre de 2001, según los partes de baja aportados por la actora como documentos 30 y siguientes de su escrito de demanda y que se refieren a los meses de septiembre y octubre del año 2001, y enero de 2002, es decir un total de 90 días, lo que arroja una cifra global de 312 días impeditivos que a razón de 50'35 ? (establecidos en el Baremo de valoración de daños personales actualizado al presente año), determina una cantidad de 15.710 ?.

No cabe considerar procedente la indemnización solicitada por la secuela consistente en Prótesis Total de rodilla derecha por cuanto la implatación de la misma debe entenderse a la vista de las pruebas periciales practicadas como inevitable en un plazo más o menos dilatado derivada de la propia patología del actor, entendiéndose finalmente procedente la indemnización solicitada en concepto de daños morales por importe 3.734,68 ?.

A la vista de lo expuesto entiende la Sala procedente establecer el importe de la indemnización en la cuantía de 42.000 ? prudentemente actualizada a la fecha presente y por ello comprensiva de los intereses solicitados por la actora.

SEPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Tesorero Diaz en nombre y representación de D. Juan Alberto contra la desestimación por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 14 de octubre de 2002, debemos declaramos y declaramos la disconformidad con el ordenamiento jurídico de dicha resolución presunta y el derecho del actor al abono de una indemnización por importe total de 42.000 ?.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.