Sentencia Administrativo Nº 699/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 332/2006 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 332/2006

Parte apelante: Dº. GRAL. SERVEIS PENIT. I REHAB. - DEP. JUSTICIA - GENERALITAT DE CATALUNYA

Representante de la parte apelante: ADVOCAT/ADA DE LA GENERALITAT

Parte apelada: Ángel Jesús

Representante de la parte apelada: ANA MARIA SOLES SUSO

S E N T E N C I A Nº 699/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de septiembre de dos mil ocho

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28/07/2006 el Juzgado Contencioso Administrativo 8 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 375/2006 , se dictó Auto definitivo que estima la medida de suspensión de la ejecutoriedad de la Resolución de 21 de julio de 2005 dictada por el Director General de Recursos y Régimen Penitenciario que declaraba extinguida la concesión de uso y disfrute de la vivienda pabellón núm. 6 del Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 22 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación, interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 8 de Barcelona, en fecha 28 de julio de 2006 , por el que se acordó denegar la petición de suspensión cautelar de la ejecutoridad del acto administrativo consistente en la pérdida del derecho al uso y disfrute de la vivienda número 6 del Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona que venía ocupando.

Se razona en la sentencia impugnada la regulación y doctrina existente en materia de medidas cautelares, con referenica al "peroculum in mora", la pérdida efectiva de la finalidad legítima del recurso, los posibles efectos patrimoniales y psicologócios.

La dirección letrada de la Generalitat de Catalunya interpone el recurso de apelación, alegando las consideraciones generales de la sentencia sobre las medidas cautelares y también del escrito en que se solicitaba la medida cautelar de suspensión de la resolución de 21 de julio de 2005, que desde entonces ha permitido que el interesado haya seguido ocupando la vivienda que debe desalojar.

En otros supuestos como el presente, este mismo Tribunal ya ha dicho que la armonización de la exigencia de los principios general y particular, da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto contemplando por un lado en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y por otro que tipo de perjuicios para el interesado podrían derivar de aquélla.

Los dos criterios mencionados aparecen en nuestro ordenamiento jurídico: ya la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de 1956 , advertía que se debía ponderar ante todo la medida en que el interés público exigía la ejecución y al efecto el artículo 122.2 de la propia Ley señala que procederá la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

En el ámbito administrativo, el artículo 111.2 de la Ley 30/1992 , prevé como excepción al principio de ejecutividad que "el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto recurrido, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley .".

De todo ello se infiere que no hay motivo alguno para convertir lo que es una excepción, en una generalidad, máxime, cuando ni siquiera se apunta un principio de convencimiento de los perjuicios o daños que pueda causar la ejecución del acto administrativo.

En consecuencia no basta con la mera solicitud de suspensión del acto administrativo, ni tampoco con la simple alegación, sin más, de que la ejecución producirá daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, por cuanto en ambos supuestos no se alcanza a desvirtuar la excepcionalidad que el Legislador quiso dar a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aunque esta venga acompañada de la invocación de la tutela judicial efectiva o de la existencia de una Jurisprudencia que legitima la presunción de existencia de perjuicios irreparables a partir de determinada cuantía, pues como hemos visto el principio de ejecutividad requiere la invocación de los derechos o intereses del contribuyente que se verían irremediablemente afectados por la ejecución del acto administrativo, máxime cuando la solicitud adquiere un carácter aún más excepcional al no ofrecerse la aportación de medio de garantía alguno que salvaguarde la efectividad del acto administrativo impugnado.

Atendidas las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, así como las efectuadas por la Administración recurrente en relación con la resolución jurisdiccional objeto de impugnación, solo podemos concluir que no se ha desvirtuado la legalidad no sólo de la resolución administrativa recurrida en primera instancia, sino de la imperiosa necesidad de que ejecute en sus propios términos con el fin de que la Administración Pública pueda proceder al cierre del Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona, según Acuerdo de 11 de mayo de 2004.

Por otra parte, es bien sabido como el presupuesto esencial de la suspensión cautelar está constituido por lo que tradicionalmente se viene denominando el "periculum in mora", identificado con la necesidad de evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal.

En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 estaba recogido en su artículo 122.2 , tal como se ha indicado con anterioridad y también esta presente en la nueva Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el artículo 130.1 , cuando establece: "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Desarrollando ese presupuesto, puede añadirse que, para ser apreciado, requiere que la actuación administrativa, en relación con la cual se pide la medida cautelar de suspensión, debe tener la virtualidad práctica de afectar a los derechos o intereses de quien tal suspensión reclama, y en términos de producirle perjuicios de tan importante entidad que su reparación satisfactoria no se lograría con la eventual sentencia favorable que pudiera obtener en el proceso principal.

Por otra parte, en todo incidente de suspensión cautelar aparecen enfrentados dos clases de intereses: los perseguidos por la actuación administrativa impugnada y los de la parte demandante en el proceso contencioso administrativo que reclama dicha medida cautelar; por lo que la apreciación del "periculum in mora" se concreta en ponderar ambos intereses enfrentados y en decidir a cual de ellos ha de dársele prioridad.

Por último, a lo que antes se ha expresado conviene añadir algo más. En esta fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional solo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cual ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar. Y no puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del artículo 24 de la Constitución, y por carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado.

No concurren los requisitos exigidos para adoptar la medida cautelar que se postula en función de la naturaleza y finalidad del acto administrativo de desalojo de las viviendas, sin que este Tribunal pueda quedar vinculado por lo acordado en otro órgano jurisdiccional.

Por todo lo cual, es procedente la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución judicial impugnada, sin imposición de costas causadas.

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación y revocar la resolución judicial objeto de impugnación, declarando la improcedencia de la suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 21 de julio de 2005, por la que se declaró extinguida la concesión y uso y disfrute de la vivienda número 6 del Sr. Ángel Jesús en el Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona, pudiendo ejecutarse de forma inmediata.

2º Imponer las costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 6 de octubre de 2.008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.