Sentencia Administrativo Nº 699/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 138/2013 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0002040

Procedimiento Ordinario 138/2013

Demandante:

1.-Dña. Marcelina

PROCURADOR D. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

Demandado:

2.-MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 699/2014

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 138/2013 promovido por el procurador de los tribunales don Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de doña Marcelina , contra la resolución de la Secretaría General de Inmigración y Emigración de 23-10-2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 5-6-2012, que deniega autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas a su hija menor Pura ; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO:En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de la resolución recurrida y se conceda a Pura autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas a tenor de la Disposición Adicional 1.4 del RD 557/2011 .

TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juicio a prueba. Seguidamente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 16-10-2014, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente arriba reseñada, nacional de Colombia, que se encuentra en territorio nacional, impugna las resoluciones recurridas que se especifican en el encabezamiento de esta sentencia con la finalidad de que se anulen y se le reconozca el derecho de su hija menor, doña Pura , a obtener autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas, a tenor de la Disposición Adicional 1.4 del RD 557/2011 ; pretensión que fue instada por medio de la solicitud denegada en dichos actos administrativos y que se presentó el 6-3-2012.

En la resolución originaria recurrida constan los siguientes antecedentes, no cuestionados: 'Primero.- El motivo alegado en la solicitud de autorización individual de residencia temporal, por circunstancias excepcionales no previstas, en base a la Disposición adicional primera.4, in fine, del Reglamento, es el hecho de que su madre D.a Marcelina , que ostenta la patria potestad y formula la solicitud en su nombre, se encuentra en España imposibilitada de volver a Colombia por estar incursa en un procedimiento penal en la Audiencia Nacional, que ha dictado un Auto, que impide su salida de España y decretado su libertad bajo fianza. Segundo.- De la documentación incorporada a la solicitud se deduce que ambos padres de la menor, que se encuentran en libertad provisional bajo fianza, han obtenido un escrito del Juez del Juzgado Central de Instrucción número 5, de la Audiencia Nacional, dirigido al Consulado de España en Colombia, que manifiesta que por parte de ese Juzgado no existe inconveniente a la concesión del visado de entrada en España a la menor. La interesada aporta informes de la Cruz Roja de Salamanca que indican la situación de vulnerabilidad de la menor y recomiendan la agrupación familiar con su madre y del Instituto de Bienestar Social Colombiano de 20/10/2011 que, en aquel momento, indicaba que la menor se encontraba al cuidado de una amiga de la familia. En el expediente figura la respuesta de 17/1/2012 de la Subdirección General de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación al citado Juzgado Central, que indicaba la obligación, en el caso de que la menor se desplazara a España con objeto de residencia, de seguir con carácter previo, el procedimiento para la obtención de autorización de residencia por reagrupación familiar, previsto en el artículo 56 del Reglamento de la L.0 4/2000.

Mediante escrito de 26/4/2012, de la madre solicitante se ha comunicado que la menor habría efectuado su entrada en España, provista de un visado de corta duración, respecto del que se ha solicitado a la citada Subdirección General de Asuntos de Extranjería, informe sobre las razones que habían motivado la concesión del citado visado: En su respuesta de 22/5/2012, la citada Subdirección General ha informado que la concesión del visado a la menor, ha sido motivada en el escrito del Magistrado Juez del Juzgado Central número 5 de la Audiencia Nacional, por el que 'se comunica que se conceda a la citada menor un visado de entrada que no supere los tres meses de estancia en España';mencionando asimismo, un escrito del abogado de Da Marcelina , de 13/2/2012, por el que se solicitaba la expedición del visado para que la menor pudiera permanecer un máximo de 90 días en España'.

Fundamenta la citada resolución la denegación de la siguiente forma:

'Primero.- El artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, determina que la Administración puede conceder una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, precepto desarrollado por el Reglamento -ya citado- que recoge 'múltiples circunstancias correspondientes a situaciones que se consideran de necesaria y especial protección y que, no obstante, establece en su Disposición adicional primera.4, in fine,la posibilidad de que el titular de la Secretaria General de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, otorgue una autorización individual de residencia temporal, cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en el mismo.

En este sentido, las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales que se prevén en el artículo 31.3 de la L. 0. 4/2000 y en los diferentes apartados del Reglamento, suponen el reflejo de una clara conexión establecida en la norma reglamentaria, entre esta figura jurídica y la concurrencia de una situación en la que se dan motivos suficientes para justificar la no exigibilidad del visado de residencia. Así, y si bien la consideración de la concurrencia de esos motivos en un determinado supuesto requiere, a veces, en un análisis individualizado del mismo, puede señalarse, sobre la base de la competencia que le otorga el artículo 9.1.d) el Real Decreto 343/2012 de 10 de febrero , que ha de apreciarse la no concurrencia de motivos suficientes cuando la tramitación y, en su caso, concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales tenga como único objetivo la no exigencia del requisito del visado de residencia previo; asimismo, que cuando la solicitud se efectúe en aplicación de la Disposición adicional 1.4, in fine,del mencionado Reglamento, las circunstancias excepcionales alegadas por el solicitante no podrán incardinarse en ninguno de los procedimientos previstos reglamentariamente que pueden dar lugar a la autorización a un extranjero para residir o trabajar en España.

Segundo.- Respecto de las circunstancias alegadas, se señala que la reagrupación familiar de menores de edad extranjeros, se regula en el artículo 16 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,limita dicha posibilidad a los ciudadanos residentes en España, preceptos desarrollados en el Reglamento, aprobado por el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, que establece en el artículo 52 y siguientes , el procedimiento y requisitos para la obtención de autorizaciones residencia por reagrupación familiar.

Tercero.- De la situación expresada se deduce que la madre de la menor, que ostenta la patria potestad, carece de autorización de residencia vigente y formula la solicitud en su nombre, se encuentra en España, imposibilitada de volver a Colombia por estar incursa, junto con el padre de la menor, en un procedimiento penal en el que se ha dictado un Auto del Juzgado Central de Instrucción número 5, de la Audiencia Nacional, que impide su salida de España y decreta su libertad bajo fianza; procedimiento en el que han obtenido un escrito del Magistrado Juez dirigido al Consulado de España en Colombia, que manifiesta que por parte de ese Juzgado, no existe inconveniente a la concesión del visado de entrada en España a la menor, asimismo la interesada cuenta con informes de la Cruz Roja de Salamanca, que indican la situación de vulnerabilidad de la menor y recomiendan la agrupación familiar con su madre en España, y de 20/10/2011 del Instituto de Bienestar Social Colombiano que, en aquel momento, indicaba que la menor se encontraba al cuidado de una amiga de la familia. La interesada ha aportado al expediente copia de la respuesta de 17/1/2012 de la Subdirección General de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación al citado Juzgado Central, que indicaba la obligación, en el caso de que la menor se desplazara a España con objeto de residencia, de seguir con carácter previo el procedimiento para la obtención de autorización de residencia por reagrupación familiar, previsto en el artículo 56 del Reglamento; habiendo comunicado, por escrito de 26/4/2012, que la menor habría efectuado su entrada en España, provista de un visado de corta duración -del que no aporta copia-.

El pasado 4/5/2012 se ha solicitado de la Subdirección General de Asuntos de Extranjería, informe sobre las razones que habían motivado la concesión del citado visado; en cuya respuesta de 22/5/2012, se ha informado que la concesión del visado de corta duración a la menor, ha sido motivada en el escrito del Magistrado Juez del Juzgado Central número 5 de la Audiencia Nacional, por el que *se comunica que seconceda a la citada menor un visado de entrada que no supere los tres meses de estancia en España';mencionando asimismo, un escrito del abogado de D° Marcelina , de 13/2/2012, por el que se solicitaba la expedición del visado para que la menor pudiera permanecer un máximo de 90 días en España. En consecuencia, teniendo en cuenta que la madre de la menor, que ostenta la patria potestad y carece de autorización de residencia vigente, basa su permanencia en España, en el procedimiento judicial en curso en el Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional, en el que se ha establecido la prohibición de su salida del país y su libertad bajo fianza; no se aprecian motivos para la concesión de la autorización de residencia que permita la permanencia de la menor, por un periodo de tiempo superior al del visado de corta duración, que ha sido concedido, dentro de los límites de la comunicación del Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional a la Subdirección General de Asuntos de Extranjería'.

La defensa de la recurrente considera que es aplicable a este caso la referida Disposición Adicional Primera, apartado 4, pues su espíritu es dar cobertura en circunstancias de naturaleza económica, social o laboral no previstas en la norma. Por tanto, lo determinante es constatar esa no cobertura reglamentaria en su situación excepcional y no el cuestionamiento de la minoría de edad del solicitante, pues al contrario de lo que se dice en la resolución recurrida, al encontrarse los padres del menor irregularmente en España no cabe la reagrupación de la menor; igualmente alega que no se ha realizado el informe previo de la titular de la Secretaría de Estado de Seguridad. Por todo lo cual, la situación del actor ha de subsumirse en el supuesto contemplado en la disposición adicional primera cuarta del reglamento de extranjería vigente.

La defensa del Estado opone que nos encontramos en un caso de una persona que no es residente legal en territorio español y que es menor de edad, sin que existan circunstancias excepcionales que aboquen a la concesión de la autorización temporal de residencia solicitada. Además, la normativa de extranjería, como se indica en las resoluciones recurridas, contempla otras posibilidades para regularizar la situación de los extranjeros que se encuentran en España desprovistos de autorización de residencia.

SEGUNDO.- Como se ha dicho, constituye el objeto del presente recurso la resolución de la Secretaría General de Inmigración y Emigración (Ministerio de Empleo y Seguridad Social) de 23 de octubre de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Secretaría General de 5 de junio de 2012 dictada en el expediente n° NUM000 por la que se deniega la autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada en base al apartado 4 de la disposición adicional primera del real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social solicitada a favor de Pura por su madre, Da. Marcelina , hoy recurrente.

La disposición adicional primera apartado 4 del RD 557/2011 dispone: ' Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del titular de la Secretaría de Estado de Seguridad y, en su caso, de los titulares de las Subsecretarías de Asuntos Exteriores y de Cooperación y de Política Territorial y Administración Pública, el Consejo de Ministros podrá dictar, previa información y consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, por ocupación laboral o territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas, o de autorizaciones de estancia. Las instrucciones establecerán la forma, los requisitos y los plazos para la concesión de dichas autorizaciones. Asimismo, el titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, podrá otorgar autorizaciones individuales de residencia temporal cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en este Reglamento'.

A criterio de esta Sala, esta normativa aplicable al caso de autos atribuye a la Administración la potestad discrecional de otorgar autorización individual de residencia temporal cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en el citado reglamento de 2011, es decir, que no sean las de arraigo, por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia, o el supuesto del artículo 198 de la citada norma reglamentaria previsto para menores sobre los que un servicio de protección de menores ostente la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda, que alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia prevista en el artículo 196 del mismo reglamento.

Sentado lo anterior, procede rechazar en primer lugar la alegación de la parte actora que se recoge en el hecho quinto y en el fundamento de derecho segundo apartado 5° sobre un eventual vicio invalidante de la resolución impugnada sobre la base de que no se ha solicitado por la Secretaría General de Inmigración y Emigración el informe previo de la Secretaría de Estado de Seguridad que el apartado 4° in fine de la disposición adicional primera del Real Decreto 557/2011 contempla, pues lo cierto es que dicho informe -preceptivo ( artículo 82.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAP y PAC) pero no vinculante ( artículo 83.1 de la misma Ley ) - se prevé en la norma para el otorgamiento o concesión por el titular de la Secretaría General de Inmigración y Emigración de la autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas en el Reglamento de Extranjería, por lo que - por exclusión o a sensu contrario - el informe preceptivo de la Secretaría de Estado de Seguridad no opera en aquellos supuestos en que la decisión de la Secretaría General de Inmigración y Emigración consista en denegar la autorización de residencia, como acontece en el supuesto que nos ocupa.

TERCERO.- En cuanto al fondo, no pueden tener acogida las argumentaciones de la parte actora en orden a la protección de la hija de la recurrente pues no puede obviarse el dato de que la estancia de la menor en España con su madre, la recurrente, se ha producido en virtud del visado concedido por el Ministerio de Asuntos Exteriores y a la vista del informe que elaboró el titular del Juzgado Central de Instrucción n° 5 en el sentido de que no existía inconveniente alguno de que a la hija de la recurrente (nacional de Colombia) - quien estaba a disposición del referido Juzgado en el procedimiento abreviado n° 240/04 y en situación de libertad provisional con prohibición de abandonar el territorio nacional - se le concediera el pertinente visado de estancia conforme al Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de Visados).

Y sin que nada quepa objetar a la resolución combatida pues salvados los intereses de la menor mediante el visado referido y su efectiva estancia en España en compañía de la recurrente, ésta realmente pretende - y así se desprende del contenido del punto 5° del fundamento de derecho tercero de su escrito de demanda - una declaración judicial de que en atención a las circunstancias que en ella concurren y que se traducen en síntesis en su obligada estancia o permanencia en España por la orden de abandonar el territorio nacional que sobre ella pesa en virtud de lo acordado por el Juzgado Central de Instrucción n° 5 en el procedimiento abreviado n° 240/04 es merecedora de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales y desde la que, en su caso, pueda entablar la autorización de residencia temporal a favor de su hija por reagrupación familiar, lo que no puede ser objeto del presente recurso contencioso-administrativo, que no tiene por objeto una hipotética o eventual denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que hubiera solicitado la recurrente y a su favor, opción que viene a reconocer en el hecho cuarto de su escrito de demanda que le fue recomendada por el Ministerio de Asuntos Exteriores y que sin embargo no ejerció por las razones que apunta y que no pueden ser valoradas en el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa en atención a su naturaleza revisora y que no gira en torno al hipotético derecho de la recurrente a la residencia temporal por circunstancias excepcionales sino al derecho de su hija a permanecer en España, lo que se ha producido en virtud de su efectiva presencia en España y en virtud del visado de estancia antes reseñado y cuya continuidad está vinculada a la situación en España de su madre - la hoy recurrente - quien ni siquiera ha iniciado los trámites pertinentes para optar a una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y desde la que pudiera ejercer en su caso la reagrupación familiar de su hija y sobre la que, por tanto, la Delegación del Gobierno no se ha pronunciado (pronunciamiento que por otra parte, de haberse eventualmente producido, correspondería su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en aplicación de la previsión recogida en el artículo 8.4 de la LJCA ).

Ello supone que la resolución combatida, referida a la hija de la recurrente en atención a su contenido y que delimita objetivamente el recurso que nos ocupa, es conforme a derecho por cuanto correctamente aplica la excepcionalidad que contempla el apartado 4° in fine de la disposición adicional primera del Reglamento de Extranjería para denegar la autorización de residencia individual de aquélla pues en rigor jurídico la situación planteada pudiera tener cabida en la autorización de residencia por reagrupación familiar previa la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de la madre - la hoy recurrente - que ni siquiera ha instado, con la consiguiente conclusión de que en el supuesto planteado no se aprecia la concurrencia de 'circunstancias excepcionales no previstas'en el Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011).

Ningún perjuicio se le causa a la menor pues estará en compañía y bajo la tutela de su madre mientras que esta tenga que permanecer en España a resultas de la causa penal que tiene pendiente, procediendo en consecuencia con lo expuesto desestimar el recurso planteado y declarar ajustada a derecho la resolución que se impugna.

CUARTO.-Conforme dispone el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2001, las costas de este recurso se han de imponer a la parte recurrente en cuantía máxima de 300 €.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por doña Marcelina , contra la resolución de La Secretaría General de Inmigración y Emigración, de 23-10-2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano de 5-6-2012, que deniega al mismo autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas a favor de la menor Pura ; con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en cuantía máxima de 300 €.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.