Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 699/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 882/2020 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2020 0000826

SENTENCIA: 00699/2022

RECURSO P.O. nº 882/2020

RECURRENTE Don Celso y Doña Filomena, en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad Gabriela y Cornelio

PROCURADOR Don Gustavo Martínez Méndez

LETRADO Don Francisco Javier Gómez Gil

RECURRIDO

CODEMANDADO Consejería de Salud del Principado de Asturias

Aseguradores Agrupados S.A.

PROCURADORA Doña Pilar Oria Rodríguez

LETRADO Don Eduardo Asensi Pallarés

REPRESENTANTE DEL

SERVICIO JURÍDICO

DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Doña Eva Fernández Piedralba

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 882/2020, interpuesto por D. Celso y Dña. Filomena, actuando ambos en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad Dña. Gabriela y D. Cornelio, representados por el Procurador D. Gustavo Martínez Méndez y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Gómez Gil, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias, representada por la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos Dña. Eva Fernández Piedralba, siendo codemandado Aseguradores Agrupados S.A., representado por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, asistida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés, en materia de responsabilidad patrimonial. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 12 de mayo de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Sr. Martínez Méndez, en nombre y representación de Dña. Filomena y D. Celso, actuando ambos en su nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Gabriela y Cornelio, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias de fecha 20-10-2020, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los mismos, en solicitud de una indemnización en la cantidad de 57.502,46 €, en el expediente nº NUM000, en los términos señalados en la misma.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente con los hechos que deja señalados en su demanda que con fecha 11 de septiembre de 2018 Dña. Filomena ingresó por urgencias en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 por presentar malestar general, cansancio generalizado, astenia y dolor abdominal, indicando como antecedentes que dos meses y medio antes había sido operada en la CLINICA000 de Navarra de un adenoma gástrico, así como que tras dicho ingreso se le realizó una analítica de urgencia y un TAC, diagnosticándole una obstrucción intestinal recomendándole una inmediata intervención quirúrgica y que no estando conforme, su marido contactó por teléfono con el cirujano de la CLINICA000 de Navarra, quien le recomendó no ser intervenida y que se trasladara a dicha Clínica lo que hizo en ambulancia medicalizada, y que tras ingresar en la UCI de la citada Clínica le realizaron cultivos y que fue tratada con medicamentos de amplio espectro, permaneciendo en la UCI hasta el 17 de septiembre y que posteriormente ante la buena evolución fue trasladada a planta donde permaneció hasta el 23 de septiembre en que fue dada de alta. Añadiendo que el diagnóstico dado a la paciente en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 fue de 'obstrucción intestinal' y la opción terapéutica la de intervención quirúrgica cuando lo correcto considera que era 'sepsis de origen intraabdominal' y el tratamiento terapéutico antibioterapia, es evidente que, a su juicio, en el HOSPITAL000 se prestó a la paciente una asistencia sanitaria defectuosa o inadecuada al producirse un error de diagnóstico en una situación de máxima urgencia vital, y que de no ser por la información del Cirujano Dr. Jorge de la CLINICA000 de Navarra, hubiera derivado en una intervención quirúrgica totalmente inútil y con un elevadísimo riesgo de fallecimiento. Y que pese a la sintomatología que presentaba Dña. Filomena no se le realizó nueva analítica, que de haberse realizado sin duda habría confirmado la presencia de sepsis y el error del diagnóstico realizado inicialmente. Por tal motivo se reclaman los gastos de traslado en ambulancia el día 12 de septiembre de 2018 por importe de 1.868 euros, así como los gastos de hospitalización en la CLINICA000 de Navarra por importe total de 15.634,46 euros, según facturas que se aportan, así como que como consecuencia del diagnóstico erróneo del HOSPITAL000 y consiguiente recomendación terapéutica de intervenir a la paciente, también errónea, ésta hubo de ser trasladada a la CLINICA000 de Navarra de forma urgente, en ambulancia medicalizada, lo que ocasionó un trastorno grave de la vida familiar de su marido e hijos, por lo que reclama en concepto de daños morales la suma de 40.000 euros: 20.000 euros para Dña. Filomena, 10.000 euros para su esposo, y 5.000 euros para cada uno de sus hijos. Y en los Fundamentos de Derecho alega que en el presente caso por parte de los servicios médicos del HOSPITAL000 se realizó un diagnóstico incorrecto (obstrucción intestinal), cuya consecuencia era someter a la recurrente a una intervención quirúrgica, que no se le realizó una segunda analítica, pese a llevar más de 24 horas ingresada, y pese a que con la sintomatología que presentaba podía evidenciar la presencia de sepsis que debe ser tratada de manera inmediata, pues en caso contrario podía provocar secuelas irreversibles muy graves e incluso la muerte. Y que aunque de contrario se reconoce la compatibilidad de ambos diagnósticos (obstrucción y sepsis), no se le practicaron las pruebas adecuadas, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que en este caso no concurren todos los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una responsabilidad patrimonial, así como que en el Informe del Servicio de Cirugía General del HSA se indica que 'Con lo cual podemos concluir de forma definitiva que no se habría realizado ninguna intervención no autorizada por la paciente y por lo tanto el riesgo de fallecimiento secundario a la misma no se hubiera presentado. El diagnóstico de obstrucción intestinal y sepsis de origen abdominal por traslocación bacteriana no son excluyentes. Por otra parte en caso de haber optado la paciente por un tratamiento conservador, en este centro se hubieran tomado las medidas oportunas para corregir las eventualidades que se produjeran durante el ingreso. La hipotensión y la presentación de febrícula se produjeron durante el traslado desde este centro. Por lo tanto las medidas necesarias para la resolución de las mismas ya no competen a este centro por no estar en conocimiento de los facultativos del mismo.';remitiéndose asimismo al dictamen del Consejo Consultivo, y añade que durante el traslado fue cuando la paciente experimentó un empeoramiento clínico y que a la llegada a la CLINICA000 de Navarra fue cuando presentaba fiebre, hipotensión con taquicardia, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., alegando la falta de prueba que acredite la pretensión de la parte recurrente y la falta de acreditación del supuesto daño moral por total ausencia de prueba, remitiéndose asimismo al informe del Dr. Jose María, Jefe del Servicio de Cirugía del HSA, siendo preciso aclarar que la recurrente fue diagnosticada en un primer momento de obstrucción intestinal y que para ello se tuvieron en cuenta los hallazgos clínicos radiológicos, así como que fue en el traslado en ambulancia -en el que se recorrieron más de 450 Km.-, cuando empezó a presentar febrícula e hipotensión lo que condujo a determinar cuando llegó a la CLINICA000 de Navarra que la misma padecía de una sepsis de origen abdominal, por lo que la asistencia prestada en un Hospital público fue la adecuada, de forma que considera que estos síntomas de sepsis de origen abdominal comenzaron en el traslado en la ambulancia, cuando ya había abandonado la asistencia en el servicio público. Añadiendo que la paciente ya había presentado recidivas en tres ocasiones en los dos últimos meses, no pasando desapercibido que fue en el trayecto desde el HOSPITAL000 hasta la CLINICA000 de Navarra, con una distancia de 450 Km. y unas 7 horas de viaje, cuando presentó febrícula, hipotensión y taquicardia y, por tanto, se le diagnosticó sepsis y asimismo que la recurrente decidió trasladarse a la CLINICA000 de Navarra abandonando voluntariamente la asistencia sanitaria pública sin que existiera en el momento del traslado ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.'Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.'

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS de 7 de marzo de 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: '...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo, en primer lugar, es preciso tener en cuenta que para la resolución de este recurso la Sala únicamente cuenta con lo actuado en este último, así como los informes periciales médicos aportados por ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., y documental aportada por la parte recurrente, habida cuenta que por dicha parte recurrente no se ha aportado ni interesado la práctica de una prueba pericial médica que, sometida a contradicción, avalara su tesis, lo que resulta crucial a los efectos debatidos, habida cuenta que tanto los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, como los citados informes periciales médicos aportados por ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A. efectuados por la Dra. Dña. Salome y la Dra. Dña. Vanesa, de Pertabis y Promede, así como el informe realizado por el Jefe de Servicio de Cirugía del HUSA, Dr. Jose María y el dictamen del Consejo Consultivo resultan contrarios y disconformes con la tesis sustentada por la parte recurrente, conforme se razonará detalladamente a continuación.

Para su resolución, en primer lugar, es preciso tener en cuenta que la recurrente Dña. Filomena, nacida el día NUM001-1967, tenía como antecedentes médicos que fue intervenida el 27-6-2018 por un adenocarcinoma gástrico tipo difuso estadio IV, mediante cirugía de citorreducción completa seguida de HIPEC, con las vicisitudes y evolución detallada en el informe médico de la CLINICA000 de Navarra, siendo dada de alta el 22-7-2018 y que desde dicho alta requirió hasta tres ingresos hospitalarios (HUCA) por cuadros suboclusivos, con incremento de dolor basal que se resolvieron de forma conservadora, pero que refería persistencia de dolor, indicando como antecedentes quirúrgicos: laparoscopia exploradora (8-5-2018), cirugía citorreducción (27-6-2018) y laporatomía exploradora (4-7-2018).

La parte recurrente omite en su demanda el lapso temporal concreto en el que la misma ingresó y permaneció en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, pese a la transcendencia que ello conlleva, ante la imputación de responsabilidad efectuada, ya que sólo se ha limitado a indicar al efecto en su demanda que llevaba más de 24 horas ingresada. Para ello es preciso acudir a lo actuado en el expediente administrativo para poder realizar un seguimiento preciso de lo realmente acontecido, ya que no ha sido realizado por la parte recurrente.

En dicho sentido consta que la recurrente ingresó el día 11 de septiembre de 2018 en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000 a las 21,15 horas, según consta como fecha de toma, señalando, entre otros extremos, en la Historia actual 'No fiebre. No clínica urinaria. No vómitos. No otra clínica.', y en las notas de progreso como fecha de creación el citado día 11 de septiembre de 2018 a las 21,53 horas, indicando que ingresa con diagnóstico de nuevo episodio de suboclusión/obstrucción intestinal. Seguidamente, ingresó a las 00,07 horas del día 12 de septiembre en el Servicio de Cirugía General del mismo Hospital, en el que se indica en cuanto a la Historia Actual: 'Intervenida de Ca. gástrico en clínica de Navarra hace 2 meses (...). Acude con malestar general, cansancio, astenia, sensación nauseosa, más acusados en las últimas 2 semanas. Además en los últimos días distensión abdominal y orina oscura (colúrica). Última deposición ayer sin productos patológicos de consistencia normal. Refiere dolor abdominal tras la intervención que controla con analgesia y sin empeoramiento actualmente. No fiebre. No clínica urinaria. No vómitos. No otra clínica'. Y tras un resumen de pruebas que detalla, analítica y TAC, precisa como evolución y comentarios los siguientes, por resultar de interés a los efectos debatidos que:

'Ingresa paciente con cuadro de suboclusión con 3 recidivas en los dos últimos meses. En TAC abdominal realizado el día previo se identifica un cambio de calibre a nivel de ileón terminal (ver informe previo). Se exponen a la paciente y al marido las posibilidades terapéuticas, recomendando intervención. La paciente y la familia tras ser perfectamente informados deciden que quieren ser valorados en la CLINICA000 de Navarra. La paciente solicita alta voluntaria por lo que se emite este informe para el mismo. Entregamos CD con imágenes de las pruebas realizadas en este centro. En todo caso recomendamos traslado medicalizado de la paciente y desaconsejamos el alta de la misma'.

Consecuentemente con lo expuesto, no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente en base a los siguientes razonamientos: de un lado, porque silencia y no concreta que, como puso de manifiesto, la CLINICA000 de Navarra, 'Desde el alta requirió tres ingresos hospitalarios (HUCA) por cuadros suboclusivos, con incremento de dolor basal', indicando también el HOSPITAL000 de DIRECCION000 que 'Ingresa paciente con cuadro de suboclusión con 3 recidivas en los dos últimos meses'.

Asimismo consta en las notas de progreso del HOSPITAL000 en el que indica que 'Ingresa paciente con cuadro de suboclusión con 3 recidivas en los dos últimos meses' y en el informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía del DIRECCION001, Dr. Jose María que presentó 3 episodios suboclusivos desde la intervención y que se le realizó analítica, RX de abdomen y TC abdominal, según ha dejado detallado. Como igualmente se recoge en los informes de la Dra. Salome al señalar 'Ingresa paciente con cuadro de suboclusión, 3 episodios en los 2 últimos meses', así como que se le realizó exploración, RX de abdomen y TAC, y en el informe de la Dra. Vanesa, que 'presentó 3 episodios suboclusivos desde la intervención'. Del mismo modo también se recoge en el dictamen emitido por el Consejo Consultivo al señalar 'un cuadro suboclusivo con tres recidivas en los dos últimos meses (...) ya había sufrido con anterioridad tres episodios suboclusivos', como así consta al folio 115 del expediente. Extremo que resulta de interés y que se pone de manifiesto en todos los informes expuestos y que no consta recogido en dicho sentido en la demanda.

Seguidamente, en cuanto al error de diagnóstico invocado en la demanda al alegar que el diagnóstico dado a la paciente en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 fue de 'obstrucción intestinal' cuando lo correcto considera que era 'sepsis de origen intraabdominal', ha de ser rechazado por diversos razonamientos: de un lado, porque como se ha señalado por el Jefe de Servicio de Cirugía del HUSA, Dr. Jose María en su informe 'El diagnóstico de obstrucción intestinal y sepsis de origen abdominal por traslocación bacteriana no son excluyentes', como en el mismo sentido ha señalado en su informe la Dra. Salome, al indicar que 'Tras revisión de la historia clínica no se emitió diagnóstico erróneo, los diagnósticos de sepsis y suboclusión intestinal no son excluyentes', lo que no ha sido desvirtuado, teniendo en cuenta que, como se dijo anteriormente, por dicha parte recurrente no se ha aportado ni interesado la práctica de una prueba pericial médica que, sometida a contradicción, avalara su tesis, lo que ya determina su rechazo.

De otro lado, de la lectura del informe del Servicio de Urgencias del HOSPITAL000, apartado relativo a evolución y comentarios, anteriormente expuesto, no se extraen las conclusiones que se expresan en la demanda, toda vez que en el mismo tras los antecedentes y pruebas a que se refiere, lo que indica es que 'Se expone a la paciente y al marido las posibilidades terapéuticas, recomendando la intervención. La paciente y la familia tras ser perfectamente informados deciden que quieren ser valorados en la CLINICA000 de Navarra. La paciente solicita el alta voluntaria por lo que se emite este informe para el mismo. Entregamos CD con imágenes de las pruebas realizadas en este centro. En todo caso recomendamos traslado medicalizado de la paciente y desaconsejamos el alta de la misma.' Añadiendo al efecto el informe efectuado por Jefe de Servicio de Cirugía del HUSA, Dr. Jose María que 'La paciente ingresa con diagnóstico de suboclusión intestinal indicándose tratamiento médico pero comentándose la posibilidad de precisar tratamiento quirúrgico si no hay mejoría del actual cuadro clínico (...) La paciente rechaza la misma y dado su estado general desaconsejamos traslado, a lo cual la paciente pide el alta voluntaria y se traslada con ambulancia medicalizada a la C.U.N. (...) Con lo cual podemos concluir de forma definitiva que no se habría realizado ninguna intervención no autorizada por la paciente (...) Por otra parte en caso de haber optado por un tratamiento conservador, en este centro se hubieran tomado las medidas oportunas para corregir las eventualidades que se produjesen durante el ingreso. La hipotensión y la presentación de febrícula se produjeron durante el traslado desde este centro'.

Y asimismo en aras a dar respuesta a las alegaciones formuladas por la recurrente, y enlazando con lo expuesto, porque además ha de ser considerado que como pusieron de manifiesto, la Dra. Salome 'Durante el traslado, la paciente experimentó empeoramiento clínico y, a la llegada a la CLINICA000 de Navarra presentaba fiebre, hipotensión con taquicardia', así como la Dra. Vanesa que indicó en su informe que 'la distancia entre el HUSA Y LA CNU es de 443 Km según google maps y se tardaría como mínimo, cuatro horas y media, lo cual, es del todo desaconsejable el llevarlo a cabo en situación' en la que se encontraba y 'desoir el consejo médico que se le dio en el HUSA'. Habiendo puntualizado asimismo el Jefe de Servicio de Cirugía del HUSA, Dr. Jose María en su informe que 'La hipotensión y la presentación de febrícula se produjeron durante el traslado desde este centro. Por lo tanto las medidas necesarias para la resolución de las mismas ya no competen a este centro por no estar en conocimiento de los facultativos del mismo'. Considerando en dicho sentido que según se indica en el informe del HOSPITAL000, de 12 de septiembre de 2018 'No fiebre. No clínica urinaria. No vómitos. No otra clínica.', lo que conlleva al rechazo de las pretensiones de la parte recurrente, de acuerdo con los razonamientos expuestos, y con ello la pretensión derivada de la misma relativa a la reclamación de los gastos que interesa, no sólo por lo ya razonado que determinaría su rechazo, sino porque como ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Valladolid al respecto 'No hay pues un derecho de opción del beneficiario entre los servicios públicos y los privados, o entre Centros concertados y no concertados, de suerte que el reintegro de gastos tiene carácter excepcional y restrictivo, puesto que la regla general es el recurso a los medios propios del sistema, con sus condicionantes y disponibilidades normales', habiendo opuesto al respecto las demandadas que dicha petición tiene su origen en la decisión personal y voluntaria de la recurrente, que no consideran justificada y que no se integra dentro de los requisitos del reintegro de gastos contemplados en el Real Decreto 1030/2006, habiendo señalado el Consejo Consultivo que 'la paciente acude voluntariamente a la medicina privada (...) la paciente abandona voluntariamente, y en contra del criterio médico, el sistema público (...) En suma, los hechos constatados no permiten deducir los daños morales invocados, que no pueden estimarse acreditados, y en la actuación médica no se aprecia error, mala praxis', por lo que no procede la indemnización por los gastos de la sanidad privada como concepto autónomo, visto en dicho sentido el criterio de esta Sala en sentencia de fecha 30-4-2019, recogiendo aquélla y la sentencia de fecha 31-3-2022 al quedar subsumido o arrastrado por los razonamientos expuestos. Como igualmente sucede con la petición de los daños morales invocados por la parte recurrente dimanantes de las actuaciones señaladas al no haber quedado acreditados los mismos, visto en dicho sentido el informe emitido por Consejo Consultivo al respecto, por lo que apreciadas las pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica es por lo que procede desestimar el recurso.

QUINTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 y las circunstancias concurrentes no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Méndez, en nombre y representación de Dña. Filomena y D. Celso, actuando ambos en su nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Gabriela y Cornelio, contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias de fecha 20-10-2020, en el que intervinieron el Principado de Asturias y ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.