Sentencia Administrativo Nº 7/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 02 de Enero de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación num. 42/02

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo número 151/00

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 7/2.003

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Francisco Hervás Vercher

Don Rafael S. Manzana Laguarda

En la Ciudad de Valencia, a dos de Enero de dos mil tres.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 42/02, interpuesto contra la Sentencia num. 99/01, dictada, con fecha 20/Noviembre/01, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, en el recurso contencioso- administrativo número 151/00; y habiendo sido partes en el recurso: a) Como apelante, la entidad PROMOCIONES ALTER DE PAU SL., y b) Como apelado, el AYUNTAMIENTO DE PEGO; y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael S. Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente: "Estimo parcialmente el recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por el procurador D. Jose Antonio Saura Ruiz, en nombre y representación de la mercantil Promociones Alter de Pau SL., contra las Resoluciones del Alcalde de Pego de 12 de Mayo de 2000 , de resolución en expediente sancionador, y la de 3 de Julio de 2000, por la que se desestima la petición de suspensión y el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la anterior Resolución, y anulo ambas por no ser ajustadas a derecho, debiendo retrotraerse las actuaciones del expediente administrativo al momento procedimental anterior al Informe Técnico de Valoración emitido por el Arquitecto Municipal el día 12 de abril de 2000".

SEGUNDO.- Interpuesto por la mercantil PROMOCIONES ALTER DE PAU SL., recurso de apelación contra la citada sentencia, la parte apelante, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó providencia admitiendo el recurso y dando traslado del mismo a la parte apelada para que , en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente Administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 19 de Diciembre de 2.002, en cuya fecha tuvo lugar , prosiguiendo en días sucesivos.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad recurrente obtuvo el 18/Septiembre/98, la preceptiva licencia de obras del Ayuntamiento de Pego para la construcción de un edificio de doce viviendas, bajos comerciales y sótanos en el Paseo Reina Sofía esquina Avda. Fontilles, de dicha localidad. A raíz de denuncias vecinales, los técnicos municipales constatan la ejecución de obras que en apariencia excedían de las autorizadas en la citada licencia, y la actora presenta el 9/Abril/99 una solicitud de modificación y ampliación del proyecto, que le es expresamente denegada por acuerdo de 4/Mayo/99 de la Comisión de Gobierno; en la misma fecha se dicta decreto de la Alcaldía ordenando la paralización de las obras y requiriendo la solicitud de licencia para su eventual legalización en un plazo de dos meses, con apercibimiento de demolición en caso contrario; dicho requerimiento es desatendido dentro del plazo concedido al efecto, y en Septiembre de 1999 se presenta un nueno proyecto refundido de las obras. La Corporación incoa los oportunos procedimientos dirigidos al restablecimiento de la legalidad urbanística y a la constatación de las eventuales infracciones protegidas , que culminan con las resoluciones que constituyen objeto del recurso jurisdiccional que, acogido sólo en parte por la Sentencia de instancia, es reiterado por la parte actora en esta alzada.

La pretensión entablada por la entidad recurrente no es otra que la de considerar que las obras objeto de controversia contaban con licencia obtenida por silencio positivo; sobre esta premisa, la consecuencia necesaria sería la anulación del acto recurrido y el acogimiento de su solicitud de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Añade asimismo un conjunto de irregularidades procedimentales, tales como que no cabe acordar la demolición sin previamente resolver la petición de legalización, que existe inconcreción en las obras a demoler, que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad , y que existirían vicios en el Decreto de iniciación y en la propuesta de Resolución del expediente, todo lo cual determinaría la nulidad de los actos recurridos.

SEGUNDO.- El núcleo fundamental básico sobre el que gira la tesis de la parte apelante consiste básicamente -como se ha indicado- en considerar que las obras cuya demolición se ordena a través del acto recurrido, y cuya realización determina la imposición de la sanción económica impugnada, contaban con la pertinente licencia, que fue solicitada el 17/Septiembre/1999 y obtenida mediante silencio Administrativo positivo.

Argumenta dicha obtención mediante la técnica del silencio, en el fallo contenido en la Sentencia de fecha 3/Abril/2001 dictada por el propio Juzgado a quo en el recurso num. 232/00, que condenaba al Ayuntamiento de Pego a expedir el certificado acreditativo del silencio producido en relación con dicha solicitud de licencia; pero silencia el recurrente que por acuerdo de 5/Julio/01 de la Comisión de Gobierno de dicha Corporación se consideró que la licencia había sido denegada por silencio administrativo, y que el juzgado, mediante Auto de 27/Septiembre/01 entendió que con dicho acuerdo estaba cumplido el fallo. Así pues , la condena judicial no entrañaba su derecho a obtener licencia por silencio positivo.

Un segundo argumento aportado por el recurrente para sostener la obtención de la licencia por silencio positivo, vendría dado por el contenido del Informe emitido por el Colegio Territorial de Arquitectos de Alicante, que acompañó junto a su proyecto -ratificado por otros informes de Arquitectos Superiores-, y que corroboraban que el citado proyecto se ajustaba a la normativa urbanística; por consiguiente, el Ayuntamiento no podría esgrimir la imposibilidad de adquisición, mediante silencio , de facultades y Derechos contrarios al planeamiento urbanístico (Disp. Adic 4ª, punto 3° Ley valenciana 6/94)..

Sin embargo, de un lado , la presunción de objetividad de los informes emitidos por los técnicos municipales, no queda desvirtuada por los que se elaboran a instancia de la parte , pues, como señala la STS. de 6/Abril/2000 " los dictámenes o informes técnicos formulados a instancia o por encargo de la propiedad (...), carecen, en principio, de eficacia probatoria suficiente , para lograr la convicción judicial adecuada a los fines pretendidos, puesto que tales informes, prEstados sin la intervención de la contraparte, llevan en sí mismos, dada su procedencia, la apriorística tacha de parcialidad y subjetividad, propias de los usualmente importantes intereses económicos en juego" (F.J.. 3°); y de otro lado , como con acierto se advierte por la Corporación, dichos informes no vienen referidos a las obras ya ejecutadas que derivarían de la licencia inicialmente concedida en Septiembre de 1998, sino a las obras previstas en el denominado Proyecto refundido presentado en Septiembre de 1999, y cuyas obras no habían obtenido licencia, no ya de forma expresa sino tampoco mediante silencio Administrativo, pues así deriva de la Sentencia de 3/Abril/2001, cuyo fallo no puede revisarse en esta instancia, tratándose de una cuestión ya juzgada. En definitiva , este nuevo Proyecto no ha supuesto la legalización de las obras ya ejecutadas , y tales obras no se ajustan a la licencia inicial; y esta es la conclusión esencial que cabe obtener en el supuesto de autos.

Así las cosas, y a la vista de lo anterior, es clara la procedencia de incoar los oportunos procedimientos de restauración de la legalidad urbanística y sancionador, se trata ahora de determinar si concurren o no los vicios invalidantes que la recurrente imputa a tales procedimientos y a la Resolución que les pone fin.

TERCERO.- Este Tribunal, con relación a la mayoría de las cuestiones planteadas por el recurrente, ha dictado recientemente Sentencia con fecha once de Diciembre de dos mil dos (Rollo de apelación num. 423/01), en la que abordando los pretendidos vicios anulatorios invocados, se ha señalado:

"I) En primer término , y acerca de la denuncia de incompetencia del órgano del que emana la orden de demolición, efectivamente el art. 184.3 de la Ley del Suelo de 1976, atribuye la competencia para ordenar la demolición de lo construido sin licencia y sin legalizar, al Ayuntamiento respectivo, y sólo subsidiariamente al Alcalde, si el Ayuntamiento no procediese a decretar la demolición. No obstante, este Tribunal, en diversos de sus pronunciamientos, ha interpretado con amplitud este precepto , habida cuenta que se trata del ejercicio de potestades dirigidas a la defensa del orden legal, y a la restauración del orden urbanístico perturbado; es el caso de la sentencia de su sección primera de 30/Septiembre/1992, dictada en el recurso número 738/91 , y confirmada por STS. de 26/Febrero/1999 -citada por la Sentencia de instancia- que considera que "La doctrina que aplica la Sala de Valencia da ya una respuesta amplia y adecuada a la cuestión que se acaba de plantear, por lo que los motivos expresados no pueden prosperar en esta sede". Por lo demás, se trata de una doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo (vgr: Ss. TS. de 2/Noviembre/1983, 23/Diciembre/1985, 26/Junio/1986, 4/Abril/1987, 29/Enero, 1/Marzo , 14/Octubre, 2 y 26/Diciembre/1988, 16/Julio, 16/Octubre, 16 y 27/Diciembre/1990, 7/Abril/1992 y 7/Mayo/98), con arreglo a la cual el Alcalde deviene competente para acordar la demolición de lo edificado sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las mismas, siempre que, dándose el supuesto de hecho que permite acordarla , el Ayuntamiento no haga uso de la potestad que la Ley le otorga para disponer dicha demolición en el plazo de un mes. Su competencia, a estos efectos, tiene, pues, carácter subsidiario o sucesivo para el caso de que el Ayuntamiento no haya adoptado acuerdo alguno de demolición en el plazo antes señalado. En el caso de autos, concurre el presupuesto de hecho que determina la procedencia de ordenar la demolición, y no consta que el ayuntamiento la hubiera ordenado; consecuentemente, tales factores, por sí solos , atribuyen al Alcalde -en este caso a la Comisión de Gobierno- la competencia que le pretende negar la recurrente.

II.- (....) en segundo término -abordando asimismo la improcedencia de invocar la vulneración del- principio de proporcionalidad-, (...) "... nos hallamos ante ámbitos , como el urbanístico, en donde las potestades administrativas tienen una escasa funcionabilidad discrecional , siendo esencialmente regladas debiendo someterse los órganos Administrativos en su ejercicio al imperio de la Ley, evitando que el desarrollo urbano de las ciudades queda al capricho de e los particulares, que pretenden imponer por la fuerza de los hechos resultados urbanísticos que no se acomoden a la legalidad, u operan al margen, o en contra de principios que la materializan , siempre de espaldas al interés público que debe imperar en la Ordenación Urbanística del Territorio. De aquí que en última instancia, si bien la orden de demolición debe configurarse como una medida excepcional, ello no implica que la misma no deba aplicarse y con la finalidad reparadora ya referida en aras, en todo caso de la defensa del principio de legalidad, por lo que sólo desde el principio de proporcionalidad podría hacerse evitable la demolición (arts. 103 a 106 de la Constitución, 4 del Título Preliminar del Código Civil; 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/85, art. 6 del reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), que evidentemente no concurren en este caso pues ni el ordenamiento jurídico posibilita en este caso elegir uno entre varios medios utilizables , y el único medio utilizado así resulta a tales fines inadecuado ni excesivo en relación con las características del caso contemplado, y más si se quiere impedir que estas situaciones heteróclistas y reiteradas sigan produciéndose". Luego en el presente supuesto no puede defenderse sino el principio de juridicidad, que vincula a la administración demandada y a este Tribunal, que implica la asunción de la responsabilidad pública que se debe asumir en el ejercicio de las potestades aplicadas y la defensa de la orden legal, y que han de posibilitar la restauración del orden urbanístico perturbado, consolidando el principio de seguridad jurídica en la aplicación y defensa de la legalidad urbanística; sin que, en todo caso, el posible actuar arbitrario de la Administración Local demandada, que de darse sería sumamente reprochable e irresponsable por sus consecuencias , pueda servir de cobertura a la ilegalidad cometida, que sólo a través de estas decisiones puede ser corregida y erradicada en un futuro" (STS. de 8/Mayo/2001).

Doctrina ésta igualmente contenida en la S.T.S.. de 19/Febrero/2001, cuando afirma: "El último motivo alegado alude a la falta de proporcionalidad entre la ilegalidad producida y el efecto acordado por el acto Administrativo impugnado. El restablecimiento del ordenamiento urbanístico, y la demolición consiguiente, son efectos queridos y previstos en el ordenamiento. Desde esta perspectiva, es evidente que actuar dicha previsión legal en modo alguno puede constituir una infracción del principio de legalidad. El hecho de que en determinadas ocasiones, a la vista de las peculiares circunstancias en cada caso concurrentes , se considere que la demolición es un efecto excesivo, no deja de ser una previsión de "prudencia" y de "equidad" propia de todo ordenamiento jurídico avanzado. Pero inducir, de modo general, que el restablecimiento del ordenamiento urbanístico no puede comportar la demolición supone consagrar la ineficacia de normas urbanísticas de reacción ante las transgresiones, normas cuyas previsiones constituyen un pilar indispensable de todo el sistema".

III.- Con relación a la prescripción, que se alega por la actora por haber transcurrido con exceso el plazo del año establecido en los artículos 184 y 230 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9/Abril/1976 , e igualmente el de cuatro años que deriva del Real Decreto- Ley 16/1981 , de 16/Octubre, posteriormente calificada como caducidad, no puede ser acogida, pues se comparte íntegramente la tesis del Juzgado a quo, de no computar a efectos del cómputo de dicho plazo el tiempo de duración del proceso contencioso Administrativo, que impuso la paralización de la actuación administrativa.

IV.- Finalmente , y en lo que respecta a las garantías procedimentales que la parte actora considera violadas, se debe distinguir: de una parte , la restauración del orden urbanístico a través de las medidas previstas en arts. 184 y 185 TR Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana 9 abril 1976 y , de otra , la imposición de sanciones a los responsables de las infracciones urbanísticas cometidas de acuerdo con art. 228 del mismo TR, distinción perfectamente deducible de arts. 225 y 51 , respectivamente, del mismo Texto refundido y del Reglamento de Disciplina Urbanística 23/Junio/1978 , lo que puede llevarse a cabo en un sólo expediente o en expedientes separados (según ha declarado retiradamente el T.S.; vgr: Sentencia de 14/Marzo/95), y "siendo así que lo seguido por el Ayuntamiento no fue un expediente de imposición de sanción , al que hubiesen sido aplicables los requisitos de incoación por el Alcalde, designación de Instructor y Secretario y formulación de pliego de cargos y propuesta de Resolución, sino uno de restauración del orden urbanístico respecto del cual aparecen cumplidas todas las formalidades que se desprenden de los citados arts. 184 y 185, requerimiento previo, denegación de licencia y orden de demolición, sin que, por consiguiente , se haya producido indefensión alguna" (STS de 5/Abril/1995). Y en el caso que nos ocupa, la prueba denegada a la recurrente lo fue mediante una Resolución motivada, y ha tenido la posibilidad de plantear en sede jurisdiccional los medios de defensa y pruebas convenientes a su Derecho; y por otra parte, la inexistencia de requerimiento previo de legalización, en los supuestos como el presente en que, como se dijo, la construcción resulta de imposible legalización por parte de la Corporación, no vicia la Resolución del expediente, por tratarse de un trámite que resulta innecesario en tales circunstancias".

Ninguna irregularidad invalidante deriva tampoco de la falta de firma de una propuesta de resolución , que no impidió que se formularan frente a la misma las oportunas alegaciones, y que finalmente recayera la pertinente Resolución que puso fin al procedimiento.

Por lo demás, en la Sentencia de instancia se da respuesta a todas las cuestiones planteadas atendiendo a la doctrina a la que se ha hecho referencia en los párrafos precedentes, se identifican las obras a demoler por remisión a los informes periciales practicados, y se acuerda correctamente retrotraer el trámite procedimental Administrativo hasta el momento en que se produjo la única invalidez constatada vinculada con la valoración motivada de las citadas obras, por ser un extremo determinante de la cuantificación de la sanción, por lo que no cabe sino la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la misma.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2° L.J.C.A. , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la mercantil PROMOCIONES ALTER DE PAU SL., contra la Sentencia num. 99/01, dictada , con fecha 20/Noviembre/01, por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Alicante, en el recurso Contencioso- administrativo número 151/00 , cuyo pronunciamiento se confirma en su integridad.

Procede hacer imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que , como Secretario de éste, doy fe.