Sentencia Administrativo Nº 7/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2233/2004 de 03 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 2233/04

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00007/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 2233/04

SENTENCIA NÚM. 7

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a tres de enero de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 2233/04, interpuesto por el Procurador Sr. García Gómez, en nombre y representación de doña Flora , contra resolución dictada en fecha de 19.2.2004 por el Consulado de España en Bogotá; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictase sentencia desestimatoria.

TERCERO.- No habiendo lugar a recibir el pleito a prueba, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 21.12.06, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Flora impugna en este proceso la resolución dictada en fecha de 19.2.2004 por el Consulado de España en Bogotá, mediante el que, con invocación de los artículos 5 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, se denegó la solicitud de visado Shengen de corta duración que en la precitada fecha solicitó para su hijo menor Esteban .

El fundamento de la actuación administrativa impugnada fue que no se habían presentado los documentos justificativos del objeto y de las condiciones de la estancia prevista, ni acreditado la disposición de medios adecuados de subsistencia para el período de estancia y para el regreso, ni justificado que el menor se encontraba en condiciones de obtenerlos legalmente.

En la demanda solicita la recurrente la anulación de la actuación administrativa impugnada alegando, en esencia, defecto de motivación e inexistencia de los presupuestos en que aquélla se ha basado, al contar el menor con medios económicos suficientes y ser incierta la finalidad encubierta de reagrupamiento familiar que se le reprocha a la solicitud denegada.

SEGUNDO.- A los folios primero y segundo del expediente administrativo obra un informe del Consulado a la Subdirección General de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos Exteriores en el que se explican las razones de la denegación del visado; aunque dicho informe es de fecha posterior a la de la resolución impugnada, la circunstancia de que haya sido cuestionado en la demanda obliga a referirnos a él, aunque hemos de advertir que no es un documento relevante para la decisión de la litis, pues a dichos efectos sólo ha de considerarse la documentación obrante en el expediente con carácter previo a que se dictara el acto administrativo objeto de este proceso.

Con las citadas reservas, no consideramos errónea la inferencia de la finalidad encubierta de reagrupamiento familiar que el informe expresa: El mismo no se basa en conjeturas, sino en hechos-base previamente justificados en el expediente, de los que se puede extraer racionalmente aquélla conclusión, pues en el prínter del sistema informático que consta en el folio 5 del expediente aparece que la recurrente había obtenido permiso de residencia para trabajo por cuenta ajena con fecha de 3.2.2004 y que su empleador era don Lorenzo , la misma persona que ha otorgado la carta notarial de invitación; por su parte, del acta notarial otorgada por el padre del menor resulta que aquél reside de facto en España, pues no consta que hubiera legalizado su situación. Conviene ahora tener en cuanta que el visado se solicitó pocos días después de que a la recurrente se le hubiera concedido el precitado permiso de residencia, por lo que no se daban las circunstancias exigidas por el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 , para el ejercicio del derecho de reagrupación familiar, a saber, haber residido legalmente en España un año y tener autorización para residir al menos otro año, y ello sin perjuicio de no haberse acreditado la disposición de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupado el hijo de la recurrente, a lo que debe añadirse que en la carta de invitación no se ha expresado por qué razones el empleador de la recurrente ha asumido las obligaciones propias de los padres, cuando éstos se encontraban en España, por lo que ha de considerarse una mera invitación de complacencia que, además, no ha sido respetuosa con el principio de buena fe, al no haberse expresado en ella la realidad de los hechos, de donde puede inferirse racionalmente y con exclusión de cualquier otra posibilidad razonable que el designio de la actuación de la recurrente era la reagrupación de hecho de su familia.

Los hechos-base anteriormente expresados constaban en el expediente administrativo con carácter previo a la denegación del visado y, deduciéndose de los mismos la verdadera finalidad de la solicitud, se está en el caso de concluir la falta de acreditación documental del objeto y de las condiciones de la estancia, declarada como de corta duración, para viaje de turismo y con alojamiento en el domicilio del invitante y a su costa, cuando lo razonable era que el menor se alojara con los padres y éstos asumieran su responsabilidad de asistencia, manutención y regreso; tampoco se ha acreditado la suficiencia de medios económicos para el viaje del menor pues no constan ni los ingresos de los padres ni la cantidad en metálico disponible para hacer frente al viaje de su hijo, de ahí que procediera la denegación del visado con base en los artículos 5 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, según los cuales, los visados Schengen de corta duración sólo podrán concederse si el extranjero cumple las condiciones de entrada establecidas en las letras a), c), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 , entre las que se encuentran las de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

TERCERO.- Conforme al párrafo 5 del artículo 27 de la precitada Ley Orgánica , la denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. De otra parte, ninguna disposición se establece en el Reglamento de referencia respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia de corta duración.

No obstante, dado el artículo 20 de la misma Ley Orgánica previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del artículo 27 de la Ley Orgánica y de la aparente contradicción de estos dos artículos con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma Ley Orgánica , es conveniente recordar ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de visado, que ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que "cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del Tribunal Constitucional declarando que "a tenor del artículo 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades «que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley» de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros ...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

QUINTO.- Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 , declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo, que debe ostentar las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles.

La sentencia referida, dictada con ocasión de un visado pedido por ciudadana extranjera que se encontraba en territorio nacional, viene a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados no puede servir de cobertura a las resoluciones que denieguen el visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro ordenamiento jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de «visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de Extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas."

Sin embargo, la misma sentencia declara que " distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la antigua Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras.

Declaraba la sentencia de 1.10.92 que " existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el artículo 10 de la Constitución....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo ..." concluyendo que el artículo 12,3 párrafo 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el artículo 12,3, párrafo 2.º, inciso final, de la Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al ordenamiento al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación.

De lo anteriormente expuesto y estimando la Sala que la doctrina jurisprudencial citada es también predicable respecto del articulo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , resulta la desestimación del motivo de impugnación que se ha hecho valer en la demanda contra la resolución recurrida en esta proceso, por cuanto que, al haberse formulado la solicitud del visado litigioso ante el Consulado de España en Bogotá por ciudadano extranjero que se encontraba fuera del territorio nacional español, resulta de aplicación al caso lo dispuesto por el citado artículo 27 en relación a que el acto denegatorio de la solicitud del visado objeto de este proceso no necesitaba estar motivado, sin perjuicio de que en el concreto caso de autos sí lo está pues se expresaron en el mismo los presupuestos de las normas aplicadas, sin que la necesaria concisión haya originado indefensión pues la demanda es claro ejemplo de que la recurrente ha tenido conocimiento de las razones de la denegación y las ha podido impugnar en este proceso en condiciones de igualdad.

Por tanto, no habiéndose desvirtuado el fundamento de la actuación administrativa recurrida, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Flora contra la resolución dictada en fecha de 19.2.2004 por el Consulado de España en Bogotá, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así,por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el día . Doy fe.