Sentencia Administrativo Nº 7/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 319/2010 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7/2013

En VITORIA - GASTEIZ, a diez de enero de dos mil trece.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 319/2010 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre EXTRANJERÍA, contra la Resolución de 28 de octubre de 2009, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que deniega a la recurrente la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar.

Son partes en dicho recurso, como demandante Doña Belinda , representada por sí misma y dirigida por Don Angel Pedro Pablos Susaeta; como demandada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La mencionada recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se estima la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 28 de octubre de 2009, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que deniega a la recurrente la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar, así como la resolución de 11 de diciembre de 2009 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquella.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y el reconocimiento del derecho a obtener el permiso de residencia temporal por arraigo.

En concreto, considera la demanda que tiene derecho al arraigo solicitado por ser hija de una ciudadana española (Doña Elena ) nacida en el Sahara durante el protectorado español, para demostrar lo cual se ha presentado una copia del DNI emitido por las autoridades españolas.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Sostiene, en esencia, la Abogacía del Estado que la ley orgánica que regula el derecho de los extranjeros en España y el reglamento que la desarrolla exigen el progenitor tenga la nacionalidad española, pero en este caso se confunde nacionalidad con súbditos del estado español, pues los saharahuis constituyeron un protectorado de España, y en el año 1975 (momento de la descolonización) se les concedió la posibilidad de solicitar la nacionalidad sin que conste que dicha nacionalidad fuera concedida a la madre de la aquí recurrente.

TERCERO.- El artículo 45.2.c) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que se podrá conceder autorización de residencia por arraigo 'Cuando se trata de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'. En el presente caso, la discusión se centra precisamente en determinar si la madre de la recurrente obtuvo la nacionalidad española o no llegó a alcanzarla.

En un intento por demostrar que la ciudadana Doña Elena es española se aporta un DNI del Sahara emitido en Bojador en el año 1971, también se acompañan documentos que demuestran que se ha intentado recabar pruebas que justifiquen la nacionalidad española de la madre con resultado negativo, pues el Archivo General de la Administración ha contestado que 'En este Centro se conservan únicamente los libros de inscripción de nacimiento de registros de Aaiún y Haguina, y estos no completos'; mientras que en el Archivo General del Ministerio del Interior se contesta que 'la única documentación relacionada con la Administración del territorio del antiguo Sahara español que se conserva es el Registro y fichero de primera inscripción del Documento de Identidad Saharaui (equivalente al DNI) -sin valor legal en la actualidad-, custodiado por la Unidad de Documentación de Españoles de la Subdirección de Gestión Económica, Técnica y Documental de la Policía, que puede comprobar y en su caso, certificar la constancia o no del nombre y número de identificación en dicho Registro, si bien no incluye partidas de nacimiento ni otra documentación propia del Registro Civil.'

Pues bien, a la vista de estos datos, resulta que no consta que la recurrente haya intentado como último recurso recabar la información en la citada Unidad de Documentación de Españoles. Ello no obstante, es lo cierto que la presentación del DNI como ciudadana saharaui de la madre constituye un indicio claro y evidente de que la referida ciudadana estuvo unida a nuestro país como súbdita española. A lo que debemos unir el hecho de que no se ha demostrado que posea otra nacionalidad que no sea la pretendida española y finalmente, la administración no ha demostrado que no sea ciudadana española, lo cual sería relativamente fácil con tan sólo consultar la Unidad de Documentación de Españoles de la propia Subdirección de Gestión Económica, Técnica y Documental de la Policía. La administración se ha limitado en el presente caso, a negar la nacionalidad española de la madre desarrollando unicamente el argumento de que no todos los saharauis son españoles sino sólo los que optaron por la nacionalidad en el año 1975.

CUARTO.- La jurisprudencia ha destacado que el art. 22.2 del Código Civil permite acceder a la nacionalidad española no sólo 'a los que no hayan ejercitado oportunamente la opción', sino también a los que ( art. 22.2.a) Cc ) 'El que haya nacido en territorio español'. En el presente caso no podemos olvidar que además de las circunstancias expuestas en los razonamientos anteriores, la madre de la recurrente nació Smara según el documento de identidad, razón por la que tiene un derecho preferente a obtener la nacionalidad española. Sin prejuzgar civilmente ( art. 4 LRJCA ) la nacionalidad de la madre de la aquí recurrente, y sólo a los efectos del presente recurso, debemos considerar la nacionalidad española de Doña Elena por ser subdita de España y haber nacido en territorio de nuestro país. En apoyo de nuestra decisión traemos a colación la cita de la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de septiembre de 2004 , asumida por el Tribunal Supremo.

'Como ya ha declarado esta Sala y Sección en supuesto similar (St de 27 de Septiembre de 2.001), la cuestión sobre la naturaleza del territorio del Sáhara ha sido objeto de respuestas distintas por los tribunales, pero la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 1999 , analizando la distinción entre territorio español y territorio nacional, entiende que el Sáhara Occidental ha de considerarse territorio español a los efectos del art. 22 del Código civil , lo que supone que, reconocido por la Administración, y acreditado mediante la correspondiente inscripción de nacimiento, que el recurrente nació en El Aaiún en 1948, le es de aplicación el plazo de un año establecido en el art. 22.2.a) Cc . Además partiendo de que el recurrente se encontraba en posesión de DNI español desde 1966, ha de entenderse que pudo ejercitar la opción por la nacionalidad española prevista por el Decreto 2258/76, de 10 de Agosto, durante el plazo de un año desde su vigencia y, si bien la falta de ejercicio de dicha opción determinaba la anulación de tal documento de identificación, esta circunstancia no impide la aplicación de la previsión contenida en el art. 22.2. b) Cc , según el cual bastará el tiempo de residencia de un año para 'el que no haya ejercido oportunamente la facultad de optar', ya que esta expresión tiene un carácter general referido a tal facultad sin especificar la norma que atribuye la posibilidad de opción por lo que, concurriendo la identidad de causa, que no es otra que la caducidad de la posibilidad de opción legalmente establecida, igual ha de ser la consecuencia jurídica, es decir, la reducción notable del plazo de residencia, que se funda precisamente en beneficiar a personas que en un determinado momento pudieron acceder a la nacionalidad española con sólo manifestar su voluntad, al encontrarse en determinadas condiciones que legalmente les facultaban para ello'.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, estimando el recurso contencioso-administrativo PAB número 319/2010, interpuesto por la representación procesal de Doña Belinda contra la resolución de 28 de octubre de 2009, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, debo anular y anulo la actuación recurrida, por no ser la misma conforme a Derecho, y declarar el derecho del demandante a que por la Administración demandada le sea concedida la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar indebidamente denegada. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 00 94 0319 10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.