Sentencia Administrativo Nº 7/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 29/2012 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000007/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Quince de Enero de Dos Mil Catorce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº29/2012contra la Sentencia nº259/2011 de fecha 16-8-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº135/2009, y siendo partes como apelante la entidad EGA PAN S.A representado por el Procurador Sr. De Lama y defendido por el Abogado Sr. Zubiaur y como apelado el Ayuntamiento de Cirauui representada por el Procurador Sr. Leache y defendido por el Abogado Sr.Salavatierra , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº259/2011 de fecha 16-8-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº135/2009 en su fallo dispone: 'Que debo declarar como declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. DE LAMA en nombre y representación de EGA PAN, S.A. frente a las dos resoluciones, a las dos actuaciones administrativas arriba referenciadas y subsidiariamente desestimar el presente recurso contencioso administrativo por ser las mismas conforme a derecho, sin costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE RECURSO DE APELACION en el plazo de quince días debiendo acreditarse en el momento de interposición de dicho recurso haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, cuenta número 3190 0000 85 0135 09 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada-demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 14-1-2014.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO.- De la Sentencia apelada y del acto administrativo impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº259/2011 de fecha 16-8-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº135/2009 que en su fallo dispone: 'Que debo declarar como declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. DE LAMA en nombre y representación de EGA PAN, S.A. frente a las dos resoluciones, a las dos actuaciones administrativas arriba referenciadas y subsidiariamente desestimar el presente recurso contencioso administrativo por ser las mismas conforme a derecho, sin costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE RECURSO DE APELACION en el plazo de quince días debiendo acreditarse en el momento de interposición de dicho recurso haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, cuenta número 3190 0000 85 0135 09 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.'.

Como expresa la Sentencia de instancia los actos nimpugandos son la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Cirauqui (Navarra) de fecha 21 de febrero de 2006, resuelve 'requerir a EGA-PAN para que, en el plazo de un mes, presente un proyecto de actividad clasificada, cuyo contenido se ajuste a lo especificado en la Orden Foral 276/1990 de 15 de mayo, y solicitar Licencia de Actividad, previo a la presentación de Certificado de Fin de Obras y solicitud de licencia de apertura'; y la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Cirauqui (Navarra) de fecha 9 de junio de 2009, que resuelve 'requerir nuevamente a EGA-PAN para que, en el plazo de un mes, presente un proyecto de actividad clasificada, cuyo contenido se ajuste a lo especificado en la Orden Foral 276/1990 de 15 de mayo y solicitar licencia de actividad, previo a la presentación de certificado de fin de obras y solicitud de licencia de apertura'.

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad recogida en el fallo de la Sentencia apelada.

Debemos estimar el motivo alegado por el apelante en este punto.

1.- El fundamento de Derecho Cuarto estima la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo que señala:

' CUARTO.- Sentado lo anterior y delimitado si cabe más el objeto del presente debate, a juicio de esta Juzgadora y tal y como señala la Administración demandada la resolución de fecha 21 de febrero de 2006 de la Alcadía del Ayuntamiento de Cirauqui no es susceptible de recurso contencioso administrativo no es actividad impugnable precisamente porque efectivamente fue dictada hace más de 4 años y existen dudas de si fue objeto de recurso de reposición en contra de lo que afirma la parte demandante ya que el escrito de fecha 4 de marzo de 2006 no cumple propiamente los requisitos establecidos en el artículo 110 de la Ley 30/1992 para ser considerado como tal en concreto el requisito previsto en la letra b) del apartado 1 de dicho precepto correspondiendo el suplico a una propuesta de solución y aun cuando a efectos meramente dialécticos se considerase el citado escrito como un recurso de reposición el mismo se debe entender desestimado por silencio administrativo negativo a los efectos de lo establecido en el artículo 43.1 segundo párrafo de la Ley 30/1992 del procedimiento administrativo sin que la desestimación por silencio haya sido objeto de recurso contencioso administrativo por lo que ha devenido firme y consentido por lo tanto el acto administrativo posterior a resolución de fecha 9 de junio de 2009 es un acto que es meramente reproducción de la anterior por lo que a los efectos de lo establecido en los artículos 25 y 28 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el recurso contencioso administrativo debería de ser inadmitido a los efectos de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa así como lo dispuesto también en el artículo 69 del mismo texto legal .'.

Tal conclusión es jurídicamente errónea conforme a reiterada Jurisprudencia.

2.- En el presente caso es evidente que lo presentado contra la resolución de 2006 es un recurso de reposición ( recurso que por otra parte le deba la resolución de 21-2 2006). Para ello basta ver, literalmente y por su contenido, los folios 13 y 14 del expediente administrativo Este recurso de reposición no ha sido resuelto.

3.- Con tales datos no es jurídicamente posible concluir lo reseñado con la Sentencia de instancia. Dicho en síntesis, un acto administrativo que ha sido recurrido en vía administrativa y que no ha sido resuelto por la Administración ( ni informado de las consecuencias de su no resolución expresa) no puede constituir acto firme y consentido a los efectos de la causa de inadmisibilidad acogida en la Sentencia apelada.

Ya la STC, entre otras, en la S. TC de 15-12-2003 ( y posteriores STSC17 -6-2009....) , declaraba: 'QUINTO.- Sobre el tema que nos ocupa hemos declarado, en reiteradas ocasiones, que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, pues este deber entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los artículos 24.1 , 103.1 y 106.1 CE (por todas, SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3/6 ; 204/1987, de 21 de diciembre , 180/1991, de 23 de septiembre, FJ 1 ; 86/1998, de 21 de abril, FFJJ 5 y 6; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6). Por este motivo, hemos dicho también que el silencio administrativo de carácter negativo se configura como 'una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración', de manera que, en estos casos, no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales 'que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver' .

Así, con base en la anterior doctrina hemos concluido en la reciente STC 188/2003 , anteriormente citada, que 'si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración. Deducir de ese comportamiento pasivo -que no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la Administración- un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 CE , pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado' (FJ 6).

En consecuencia, habiendo optado los órganos judiciales, de entre las varias opciones interpretativas que la normativa aplicable admitía, por la menos favorable al ejercicio de la acción, esto es, por la única que cerraba de forma irrazonable y desproporcionada el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, en orden a la obtención de una resolución sobre el fondo de la pretensión sometida a la consideración del órgano judicial, no cabe sino estimar el presente recurso de amparo por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la entidad recurrente en amparo, pues el incumplimiento por parte de la corporación municipal demandada de su obligación legal de resolver de forma expresa el recurso de reposición interpuesto (arts. 94.3 LPA 1958 y 42 LPC 1992), de un lado, y de la obligación de comunicar - precisamente por esa falta de respuesta administrativa- la necesaria instrucción de recursos (arts. 79.2 LPA 1958 y 58.2 LPC 1992), de otro lado, 'ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad', por lo que, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, 'no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales' (por todas, STC 179/2003, de 13 de octubre , FJ 4)'.

Así se ha expresado en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo en STS 23-1-2004 , 4-4- 2005 , 31-3-2009 .

Y también esta misma Sala en STSJNavarra 20-1-2011 ( Ap 365/2010) con respecto a eses mismo Juzgado:

CUARTO.- Nada de ello es admisible y ya se lo ha puesto de manifiesto la Sala en repetidas ocasiones a esta juzgadora de instancia; todo en virtud de la institución del silencio, que es una ficción legal con salvaguarda de los intereses del ciudadano, en general, frente al mal hacer, incumplimiento e inacción de la administración.

Esto ya es doctrina pacífica, por lo que a continuación vamos a exponer el siguiente cuadro esquemático:

Silencio negativo:

Se designa con tal expresión un acto presunto de rechazo atribuido al comportamiento pasivo o inactivo de la Administración que no ha facilitado respuesta a una petición del particular en el marco de un procedimiento administrativo. Se trata de una de las dos regulaciones posibles del 'silencio' y su regulación legal viene explicada por varios fundamentos de distinto signo:

1. No comprometer a la organización administrativa por la falta de diligencia de los responsables de la tramitación de un procedimiento, de aquí que la falta de pronunciamiento de la Administración, no altera el esquema jurídico en el que el administrado se inserta.

2. Facilitar la acción judicial del particular en aquellos ordenamientos, como el español, donde el juez contencioso-administrativo revisa en la mayoría de los casos un 'acto previo' que, realmente, es inexistente. De aquí su naturaleza de 'acto presunto' devaluado, es decir, entendido como una 'ficción legal' de un acto expreso.

3. Dejar sometida la posibilidad de reacción del particular a un plazo preciso, más allá del cual no puede admitirse la demanda judicial, lo que beneficia la seguridad jurídica (léase principio de seguridad jurídica)

. 4. Conservar la obligación de la Administración de dictar el acto expreso en cualquier momento, a pesar de la existencia del acto presunto. En el Derecho español, la regulación ha conocido diversas redacciones y la actual viene establecida con carácter 'básico' en el art. 43.2 LRJAP y PAC, que lo configura:

a) Como regla excepcional de interpretación del comportamiento pasivo administrativo, frente al silencio positivo, si bien, en la práctica, funciona como regla general.

b) Generado por el transcurso de un plazo temporal, a veces prorrogable, sin que exista un pronunciamiento con una resolución (cfr. Idem) definitiva.

c) Operativo tanto en vía de petición, como en vía de recurso administrativo.

d) Como requisito para entender agotada la via administrativa y de apertura de la vía judicial contencioso-administrativa.

Resta señalar que también la jurisprudencia ha tenido gran incidencia en el alcance de la institución. La jurisprudencia constitucional española ya viene diciendo que, la existencia del silencio negativo, no puede beneficiar la posición de la Administración a efectos de tener por precluidos los plazos para la interposición de los recursos judiciales, asimilando el silencio negativo a un defecto de la notificación de las resoluciones administrativas: 'Así, la doctrina indicada, parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la via judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales ( SSTC 6/1986, de 21 de enero ; 204/1987, de 21 de diciembre ; 180/1991, de 23 de septiembre ; 294/1994, de 7 de noviembre ; 3/2001, de 15 de enero , y 179/2003, de 13 de octubre ), para continuar entediendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la via jurisdiccional ante el cumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 C.E .) en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( SSTC 188/2003, de 27 de octubre ; y 220/2003, de 15 de diciembre ; y las en ellas citadas)...( STC 39/2006 ). La jurisprudencia europea ha conocido también la problemática de esta institución en el marco del derecho comunitario y ha señalado que: '...39. Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que la decisión a que se refiere el 4 de la Directiva 90/313, contra la que el solicitante de la información puede interponer un recurso judicial o administrativo, es la decisión denegatoria presunta que se deriva del silencio mantenido durante un plazo de dos meses por la autoridad pública competente para pronunciarse sobre dicha solicitud...'.

La estimación de este motivo conlleva la revocación Parcial de la Sentencia de instancia en cuanto a la inadmisibilidad declarada en el fallo.

TERCERO.- Sobre el fondo del objeto del proceso.

Sentado lo anterior debemos entrar en el fondo del asunto. El fondo del recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente:

1.- Deben dejarse de lado los circunloquios que realiza el apelante- demandante y centrarse en la realidad de lo acaecido.

2.- El demandante en ningún caso solicitó licencia de actividad clasificada. Baste ver su solicitud tanto formal como materialmente ( folio 1 del expediente). Asimismo en ningún caso se le concedió licencia de actividad clasificada sino licencia de apertura para la venta de pan, ultramarinos y otros comestibles ( folio 4).

3.- Por lo tanto las alegaciones que hacía en demanda, luego en conclusiones y reiteradas en el recurso de apelación deben rechazarse.

Así en ningún caso puede estimarse otorgada por silencio administrativo positivo una licencia que nunca se ha solicitado.

Asimismo debe afirmarse que, tanto con la anterior normativa como con la actual ( Ley 4/2005 - y su Reglamento- que es de plena aplicación al presente caso de conformidad a la D. Transitoria Segunda , por cuanto que no existía en tramitación procedimiento alguno de otorgamiento de licencia de actividad- pues ya hemos dicho que nunca se solicito licencia de actividad) , la actividad de que tratamos es una actividad clasificada ( como viene a reconocer el propio apelante y se concluye del informe obrante al folio 10 del expediente derivado de la naturaleza de la actividad desarrollada por el apelante). Licencia de actividad y licencia de apertura son autorizaciones distintas que atienden a distinta finalidades aunque confluyan en un mismo hecho material y deben ser objeto de oportuna solicitud ( con los requisitos y documentos legamente exigidos) y posterior tramitación y resolución.

4.- En conclusión consideramos que los actos administrativos impugnados en la instancia son conformes a Derecho, por lo que debemos confirmar en este punto la Sentencia de instancia al desestimar el recurso contencioso interpuesto.

TERCERO.- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar parcialmente el recurso de apelación revocándose la Sentencia de instancia en cuanto a la inadmisibildad que acoge y desestimándose en el resto en cuanto al fondo, confirmándose el resto de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así , conforme a la citada regulación legal, y dada la estimación parcial del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .-Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación y en consecuencia:

a) Revocamos parcialmente la Sentencia nº259/2011 de fecha 16-8-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº135/2009, exclusivamenteen cuanto declara la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto en la instancia.

b) Confirmamos el resto de los pronunciamiento de la referida Sentencia.

2.- Nose hace expresa condena en costasrespecto a las causadas en esta segunda instancia.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.