Sentencia Administrativo Nº 70/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 798/2008 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 798/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 70/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. Miguel Soler Margarit

MAGISTRADOS

D. Rafael Manzana Laguarda

Dª. Alicia Millán Herrándis

En Valencia a veintinueve de enero de dos mil diez.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 798/2008, seguidos entre partes, de la una y como demandante, don Maximo , representada y dirigida por la Letrada doña Mari Cruz Torres Mollá, y de la otra, como Administración demandada, la Generalitat Valenciana, representada y dirigida por Abogado de su Servicio Jurídico, recurso interpuesto contra la Orden de 31 de mayo de 2006, de la Conselleria de Sanidad.

Antecedentes

Primero. El indicado recurrente, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional , habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden , los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron , respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso , en los términos que estimaron convenientes a sus Derechos.

Tercero. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos , se señaló para votación y fallo el día 26 de enero pasado, en que ha tenido lugar.

Cuarto. En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado Don Miguel Soler Margarit.

Fundamentos

Primero. El presente recurso se ha interpuesto contra la Orden de la Conselleria de Sanidad de 31 de mayo de 2006, reguladora del acceso a la carrera profesional de los facultativos especialistas de cupo y personal de cupo y zona no integrados, en desarrollo de lo previsto en la Disposición Final Segunda del Decreto 66/2006, de 12 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el sistema de carrera profesional en el ámbito de las instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad. (DOGV. núm. 5.275, de 7 de junio de 2006).

Segundo. El marco normativo regulador del régimen de las retribuciones de los médicos especialistas de cupo y su horario de trabajo, tras la nulidad del Acuerdo de 11 de mayo de 1992, viene constituido por las siguientes normas:

1.El Decreto 11/2000 , de 25 de enero, del Consell, por el que se reguló el procedimiento de opción de régimen retributivo y otros aspectos organizativos de la actividad profesional de los facultativos especialistas de cupo, en el que se daba la opción entre un nuevo sistema salarial o la vuelta al sistema capitativo. En su art. 3 fijó la siguiente jornada: a) Para el personal facultativo especialista de cupo quirúrgico: 2,5 horas diarias de atención en consulta externa y otras 2 ,5, como máximo , en sesiones quirúrgicas; b)Para el personal facultativo especialista de cupo no quirúrgico 2,5 horas diarias de atención en consulta externa.

2.La Ley 12/2004, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, dispuso la retribución de los facultativos especialistas de cupo no integrados por el sistema salarizado del anexo de la Ley 11/2000 .

3.El decreto 137/2003, de 18 de julio , del Consell, estableció, en su art. 7.4, el siguiente horario para los especialistas de cupo: 2,5 horas diarias de consulta y, para los especialistas de cupo quirúrgico, hasta 2,5 horas diarias más en sesiones quirúrgicas.

Tercero. El art. 43 e) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , define la retribución complementaria denominada "complemento de carrera" como el destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantando en la correspondiente categoría.

La carrera profesional se define el art. 2 del Decreto 66/2006, de 12 de mayo, del Consell (DOGV. 16 -mayo), como: "el derecho de los profesionales a progresar de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la Conselleria de Sanidad", respecto al sistema de carrera profesional, su Disposición final segunda establece: "El personal facultativo de cupo y zona y los sanitarios locales no integrados en los servicios jerarquizados de asistencia especializada y en los de equipos de atención primaria, respectivamente , podrán acceder a la carrera profesional en los términos que se establezcan en la legislación de desarrollo del presente Decreto".

La Orden recurrida, de 31 de mayo de 2006, en desarrollo de dicha disposición final segunda del Decreto 66/2006, establece en su art. 2, para el personal facultativo de atención especializada dependiente de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanidad que percibe sus retribuciones por el sistema salarizado, dos opciones para acceder a la carrera profesional:

1.Incremento de la jornada laboral ordinaria hasta 5 horas diarias de consulta , sin cambio de régimen jurídico ni retributivo, con percepción de un 90% de las cuantías correspondientes del complemento de carrera establecidas en el art. 17 del Decreto 66/2006 .

2.Mantenimiento de la jornada laboral ordinaria y condiciones de prestación de servicios vigentes, con percepción del 25% de las referidas cuantías del complemento de carrera.

Tal sistema opcional se estima por el recurrente que infringe el principio de jerarquía normativa (arts. 9.3 de la Constitución y 51 de la Ley 30/92 ) en cuanto la Orden recurrida modifica la jornada laboral ordinaria vulnerando lo dispuesto en el Decreto 137/2003 y el Decreto 11/2000 , al modificar, para poder percibir el complemento de carrera profesional, el horario de trabajo del personal especialista de cupo. Determina, también, un tratamiento discriminatorio e incurre en el vicio de desviación de poder, porque al personal de los Equipos de Atención Primaria no se les exige incremento alguno de jornada para percibir el 100% del complemento de carrera. Tratamiento que concurre , también, en la segunda modalidad de opción , porque no es entendible la reducción del complemento al 25% cuando la propia Conselleria los considera trabajadores a tiempo completo, debiendo tenerse en cuenta, para su fijación, el tiempo trabajado , la actividad asistencial, la adquisición de conocimientos, la actividad docente e investigadora y el compromiso con la organización y no si el nombramiento de facultativo es de integrado en un equipo de atención primaria o si es de cupo y zona.

Cuarto. La integración del personal preceptor de haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que establece la Ley 55/2003, está prevista en su Disposición Transitoria tercera, pues, tal personal se rige por un sistema de dedicación y retributivo propio, cual es el establecido en el Decreto 11/2000, posteriormente modificado por la Ley 12/2004 , lo cual, junto con la jornada propia del personal de que se trata, pone de manifiesto la concurrencia de unas peculiaridades que no permiten equiparar su situación a la de los facultativos integrados en los equipos de atención primaria, y asimismo, la inaplicabilidad directa del régimen retributivo establecido en los arts. 41 a 45 de la Ley 55/2003 , por ello , carece de fundamento la alegación referente a su tratamiento discriminatorio ya que, de ambas situaciones no cabe deducir el mismo al tratarse de situaciones distintas y diferenciadas, cual ponen de manifiesto la respectiva dedicación y el distinto sistema retributivo de unos y otros especialistas.

Tampoco se aprecia la infracción del principio de jerarquía normativa porque la Orden recurrida no impone ni, por tanto, obliga a la prestación del servicio en jornada mayor a la establecida en la normativa citada por el recurrente, sino que , tan sólo, establece una opción voluntaria a fin de poder percibir el complemento de carrera que , pese a lo alegado por el recurrente, también considera, como uno de sus elementos configuradores, la dedicación profesional, por lo tanto, la citada opción voluntaria no modifica la jornada establecida en el art. 3.1 del Decreto 11/2000 para el personal de cupo y zona, cuyo régimen es previsto específicamente en dicha norma al quedar exceptuados del régimen general del Decreto 137/2003 , de 18 de julio, del Consell. Es más, a efectos retributivos, el art. 7 del Decreto 11/2000, dispone: "Loa facultativos que opten por el sistema de retribución salarial, percibirán exclusivamente los conceptos retributivos establecidos en la tabla VII-A del anexo a la Ley 9/1999, de 31 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana.

En definitiva, la Orden recurrida no determina un tratamiento discriminatorio del recurrente frente al dispensado a los médicos especialistas integrados en los Equipos de Atención Primaria, ya que las respectivas situaciones y régimen de prestación del servicio son distintas , ni siendo, por ello, comparables a fin de deducir la concurrencia del tratamiento distinto de situaciones iguales o sustancialmente análogas. Tampoco infringe el principio de jerarquía normativa porque no impone una modificación de jornada sino la opción voluntaria de percepción del complemento de que se trata mediante la asunción de una mayor dedicación, lo cual , tal como se hace, tampoco revela el establecimiento de un tratamiento retributivo discriminatorio porque el estatuto y régimen de los médicos de cupo y zona no integrados es, evidentemente, distinto, al de los acogidos al sistema sanitario diseñado por la administración.

En este sentido, ya se ha pronunciado esta misma Sala , entre otras, en sentencia 1062/2008, de 31 de octubre pasado.

Quinto. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso, sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por don Maximo contra la Orden de la Conselleria de Sanidad de 31 de mayo de 2006, sin hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.