Sentencia Administrativo Nº 70/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 210/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRES

D. César José García Otero

Presidente

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria a 16 de marzo de 2015

Vistos los autos del recurso de apelación en que interviene como apelante INTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA representada por el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y como apelado Dña Catalina representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray.

Antecedentes

PRIMERO. Se impugna la sentencia de fecha 7 de mayo de 2014 que desestima el recurso Contencioso Administrativo nº 221/12 interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado por la actora frente a la Resolución del Director del Instituto Canario de la Vivienda de 24 de noviembre de 2011 recaída en el expediente sancionador S-021/11 en la que se declaraba la obligación de ejecutar las obras necesarias para devolver la vivienda a su estado originario y adecuarla a las condiciones de habitabilidad.

SEGUNDO. Formado rollo se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO. Se examina la sentencia que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2014 que estimó el recurso contencioso administrativo

SEGUNDO. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO. La sentencia de instancia se sustenta en las siguientes argumentaciones jurídicas:

'Se recurre en este procedimiento la desestimación presunta del recurso de Alzada formulado por la actora frente a la Resolución del Director del Instituto Canario de la Vivienda en la que se declaraba prescrita la infracción imputada y se imponía a la Demandante la obligación de ejecutar las obras necesarias para devolver la vivienda a su estado originario y adecuarla a las condiciones de habitabilidad.

En la demanda se articulan diferentes motivos de nulidad en primer término alega que cuando se incoó el Expediente sancionador solamente quedaban siete meses para que la vivienda del actora dejase de ser VPO, sin embargo lo cierto es que en la fecha de incoación del expediente, tal y como se reconoce por la acora, aún tenía esa consideración, lo que facultaba a la Administración la adopción de medidas de control que estimase pertinentes.

En segundo término entiende no procede la imposición de la obligación de reposición de las obras a su estado originario puesto que de conformidad con lo establecido en el Artículo 90 de la Ley 2/2.003 de Viviendas de Canarias , la medida complementaria de restablecimiento está condicionada a la existencia de una infracción, y en todo caso que será aplicable el plazo de caducidad del Artículo 180 de la LOTEMP.

Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 10 Enero de 2006 , 'La lectura del art. 155 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial permite distinguir el plano sancionador de las infracciones tipificadas en el art. 154 de dicha normativa del ámbito estrictamente reparador de la situación jurídica alterada como consecuencia de tales contravenciones, pues mientras al primer aspecto responden las sanciones pecuniarias y privativas de derechos que se contemplan respectivamente en el párrafo inicial del art. 155 y en los apartados a), b), c) y d) del precepto, el plano reparador o de restablecimiento de la situación jurídica primitiva tiene tratamiento especial en el último apartado del meritado art. 155, que al establecer que 'sin perjuicio de aplicar las sanciones procedentes en las resoluciones de los expedientes sancionadores, podrá imponerse, en su caso, a los infractores la obligación de reintegrar a los adquirentes, arrendatarios o beneficiarios de las viviendas las cantidades indebidamente percibidas, así como la realización de las obras de reparación y conservación y las necesarias para acomodar la edificación al proyecto aprobado y a las ordenanzas técnicas y normas constructivas que sean aplicables', viene a deslindar, al inferirse ello del empleo de los términos 'sin perjuicio de aplicar las sanciones procedentes...', la imposición de la sanción de la infracción cometida de lo que constituye propiamente una obligación independiente de la sanción por la falta administrativa perpetrada, cuál es la práctica de las medidas tendentes a la restauración de la realidad material alterada, distinción ésta que matizada en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 , 14 de julio de 1986 , 24 de enero de 1991 y 22 de abril de 1999 , al proclamarse en las mismas que no puede haber confusión conceptual entre acto sancionador y acto restaurador independiente de la licitud o ilicitud de la conducta, lleva al reconocimiento de la pertinencia de las medidas reparatorias, aun rechazando la imposición de sanciones, en cuanto se aplican reglas y principios diferentes que repercuten también a efectos de la operatividad de la prescripción en las faltas administrativas, ya que siendo necesario distinguir entre la prescripción del ejercicio de la facultad sancionadora de la Administración y el de la utilización de las medidas encaminadas a la estricta subsanación de la situación jurídica-material alterada ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 ), se traduce ello en que el efecto propio de la prescripción sólo se extienda a las responsabilidades de carácter correccional dimanantes de la conducta sancionable, sin que tenga, por tanto, carácter correctivo determinante de la responsabilidad extinguible por prescripción la obligación de restaurar la realidad material alterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1991 ).'

Teniendo en cuenta lo anterior pese a que la Administración, declarase la prescripción de la infracción, puede adoptar medidas de restablecimiento de la realidad alterada, sin que por otro lado pueda limitarse al plazo de caducidad a que se refiere el Artículo 180 de la LOTENP, dado que dicha norma no es de aplicación supletoria en materia de viviendas, conforme la Disposición Transitoria Tercera Ley 2/2.003 , según la cual 'hasta tanto el Gobierno apruebe los distintos reglamentos que desarrollen el régimen sustantivo de las viviendas a las que se refiere la presente Ley y, en particular de las viviendas protegidas, serán de aplicación las normas estatales y autonómicas sobre vivienda de protección oficial y vivienda libre.'.

Por último se alega que se ha producido indefensión pues en la Resolución final se le impone la obligación de restaurar obras inicialmente no recogidas en la Resolución de 1 de Julio de 2.010 por la que se incoó el Expediente sancionador.

Consta en los folios 21 y 22 del Expediente Administrativo la Resolución de 1 de Julio de 2.011 por la cual se acordó incoar el Expediente sancionador que en sus antecedentes de hecho describe las obras como de cubrición del patio delantero de la vivienda con losa de hormigón, tras dar traslado de la Resolución de incoación a la actora y formular alegaciones, el 23 de Noviembre de 2.011 se emite informe técnico, en se describen las obras como de cubrición de patio delantero y se añaden la existencia de unas obras de cubrición del patio trasero de la vivienda (Folio 34 a 32 del Expediente)., tras ello se emite la propuesta de Resolución y la Resolución en la que se ordena la demolición de las obras a la que se refiere el informe de de 23 de Noviembre.

El Artículo 85 e la Ley 30/1.992 regula el trámite de audiencia y dispone que: 1.Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5; 2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes; 3. Si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite; 4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

En el presente caso de lo relatado anteriormente se desprende que se omitió el receptivo trámite de audiencia, ya que en la Resolución definitiva se han tenido en cuenta hechos diferentes a los que dieron lugar a la incoación del procedimiento puestos de manifiesto el informe Técnico de 23 de Noviembre de 2.011 del que no se dio traslado a la actora para que pudiese formular alegaciones y aportar pruebas, por ello se ha producido indefensión para la actora y la Resolución sancionadora debe ser anulada de conformidad con lo establecido en el Artículo 63 de la Ley 30/1.992 .

CUARTO. El motivo de impugnación esgrimido es la Incongruencia Omisiva.- Al no haberse resuelto lo planteado en la contestación a la demanda, y reiterado durante el trámite de conclusiones donde se puso de manifiesto que la recurrente, al formular el recurso administrativo de alzada contra la Resolución que culmina el procedimiento , tuvo conocimiento de los hechos que le fueron imputados y del alcance de las obras sin considerar entonces que se le causara indefensión.

QUINTO. Como muestra del tratamiento y estudio que del defecto de incongruencia ha realizado la Sala Tercera, merece la pena atender a lo que se dice en la recentísima sentencia de 11 de febrero de 2014, sec. 5ª, rec. nº 2713/2011 , en su fundamento de derecho quinto, donde se contiene un estudio completo del referido instituto, diciendo el Tribunal Supremo lo siguiente: 'Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'.

SEXTO. En el presente caso, la parte apelante invoca la incongruencia omisiva, sin embargo esta Sala estima que la Juzgadora ha resuelto el litigio dentro de los términos del debate; La disconformidad con la sentencia resulta del último párrafo de la misma cuando dice que ' debe tenerse en cuenta que parte de las obras cuya demolición se pretende en el presente caso no fueron recogidas en la resolución que acuerda incoar el expediente sancionador, sino que se incorporan en el informe técnico emitido tras presentar la actora sus alegaciones'; que ' de dicho informe no se le dio traslado para presentar las alegaciones que tuviese por oportunas' y ' ni siquiera es contestado su recurso de alzada'. Por tanto, una cosa es haber resuelto dentro de los términos del debate y otra que las medidas complementarias hayan de adoptarse sin las debidas garantías, razón por lo que compartimos el criterio de la sentencia combatida pues se omite un trámite del procedimiento que genera indefensión. Ni mas ni menos que se cambió el título de imputación.

No se ha demostrado que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; ni se ha aportado cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial.

Se impone pues, la desestimación del recurso de apelación.'

SÉPTIMO. Corresponde el pago de las costas al apelante de conformidad con el artículo 139 de la LJ

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias en nombre del INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos.

2º.- Imponer las costas al apelante.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-