Sentencia Administrativo Nº 70/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 110/2013 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 110/2013

SENTENCIA NUMERO 70/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a dos de febrero de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 266/2012 .

Son parte:

- APELANTE: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GUIPUZCOA-EXTRANJERIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: D. Casimiro , representado por la Procuradora Dª. ISABEL QUINTANA CANTERO y dirigido por la Letrada Dª. ELISABETE ZABALETA BELOQUI.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GUIPUZCOA-EXTRANJERIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27/1/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa de la Administración General del Estado, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, de fecha 7 de noviembre de 2.012, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 266/2012 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado por D. Casimiro frente a la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 31 de mayo de 2.012, por la que se confirma en reposición la Resolución de 20 de abril de 2.012, que desestima la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (2ª renovación)..

La Sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones para que por la Administración demandada se requiera a la peticionaria la subsanación de la solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo, en relación con los requisitos contemplados en los apartados b) y c) del art. 72.2 del Reglamento de 2.011.

Dicho Fallo se sustenta en los fundamentos de derecho que se exponen:

"(PRIMERO.-) Impugna la actora la resolución gubernativa por la que se desestima la renovación de la autorización de residencia y trabajado que interesó en instancia del 16 de abril de 2012.

1. La causa de la denegación no es otra que no estar acreditada la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende, ni la realización habitual de la actividad para la que se le concedió la misma durante un mínimo de seis meses por año y sin que se contemple tampoco, en el presente caso, supuesto alguno de los señalados en el apartado 2 del precitado artículo 71 del Reglamento.

2. Según consta en el recurso de reposición había aportado entre otros los documentos siguientes: lº) copia de la vida laboral del recurrente con el resultado que obra al folio 32 del expediente administrativo; 2º) certificado de las percepciones por desempleo obtenidas en el período meritado según certificado del 24 de mayo de 2012 obrante al folio 34, 3º) documentación relativa a las prácticas realizadas en el sector de la distribución promovidas y patrocinadas por el departamento correspondiente del Gobierno vasco.

3. En el acto de la vista ha acompañado la actora certificado de la vida laboral que acredita que, a fecha de expedición el 31 de octubre de 2012, había trabajado durante 9 meses y 3 días.

(SEGUNDO.-) La actora en su escrito de demanda, reproduciendo las alegaciones deducidas en vía administrativa señala que tenía que incluir en el cómputo el resto de períodos alegados en esta demanda que sí le permitirían renovar al amparo del artículo 71.2 b) o 71.2 c). del Reglamento de 2011, ni resolvió de modo congruente y motivado este extremo en vía de reposición.

1.Aun cuando la administración no requirió la subsanación o mejora alguna de la solicitud no solo desestimó la petición de renovación al amparo del artículo 71. a) del Reglamento de 2011 sino que utilizando una fórmula genérica denegó la concesión al amparo del resto de los supuestos contemplados en el alegado precepto."

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado considera contraria a derecho la sentencia apelada, en concreto, estima infringidos los artículos 113.2 de la Ley 30/1992 , y 71.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LJCA) así como lo dispuesto en el art. 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que regula los requisitos exigidos para proceder a la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Manifiesta que no constando la existencia de ningún vicio de forma o defecto procedimental que haya causado indefensión al actor, carece de toda justificación la retroacción de las actuaciones decretada por el juez de instancia, con la consiguiente dilación en el tiempo que ello supone, toda vez que, la retroacción se configura como un remedio jurídico tendente a la subsanación de defectos procedimentales que hayan podido causar algún tipo de indefensión al interesado; circunstancia que en el presente caso no ha sucedido, al ajustarse la Administración al procedimiento reglamentariamente establecido y al exteriorizar claramente en las resoluciones impugnadas los motivos que le han llevado a la denegación de la autorización instada por el recurrente.

En cuanto al fondo, expone que el recurrente procedió a solicitar el 16 de abril de 2.012 ante la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa la segunda renovación de su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que fue desestimada por no acreditar estar incurso en ninguno de los supuestos que contempla el apartado segundo del artículo 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

Que los documentos presentados con el recurso de reposición, además de resultar extemporánea su presentación por lo que no podrían tenerse en cuenta, no acreditan el periodo de actividad exigido en la norma, de al menos tres meses por año, ya que no pueden computarse los días durante los cuales el actor no ha trabajado y ha estado percibiendo un subsidio por desempleo, como tampoco las prácticas realizadas por el actor, toda vez que las mismas no entrañan, en ningún caso, relación o vínculo laboral con la empresa, tal y como se hace constar en el certificado que obra al folio 35 del expediente, teniendo un carácter meramente formativo.

En definitiva, acreditando el actor haber trabajado únicamente durante la vigencia de su anterior autorización (desde el 2 de marzo de 2.010 al 1 de marzo de 2012) un total de 65 días, según resulta del informe de vida laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, no le es aplicable lo dispuesto en el art. 71.2 c) del Real Decreto 557/2011 , no siéndole aplicable tampoco ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 71.2 a), b) y d).

TERCERO.- La representación procesal de D. Casimiro , se opone al recurso con los siguientes argumentos:

En primer lugar, se adhiere al contenido de la sentencia, en la consideración de que la Subdelegación no valoró los argumentos esgrimidos por su parte, sin motivar la desestimación del recurso de reposición.

La Subdelegación de Gobierno no ha sido capaz, a lo largo de toda la tramitación administrativa de entrar en el fondo del asunto y contestar a si se pueden considerar 'trabajados' los meses en los que el recurrente ha realizado prácticas pagadas organizadas por el Departamento de Empleo y Asuntos sociales del Gobierno Vasco y gestionadas a través del Servicio de empleo y, en todo caso, si subsidiariamente, cumple con los requisitos del art 71.2 del Reglamento.

Parece lógico aplicando el sentido común, que las prácticas pagadas, cuenten como si esos meses fueran trabajados, a los efectos de extranjería; y la Subdelegación tendría que haber valorado las circunstancias del art. 71.2 del Reglamento, para ver si el recurrente las cumple.

Al margen de todo esto, añade que las circunstancias personales también hay que tenerlas en cuenta, los vínculos familiares acreditados, las obligaciones familiares con sus hijos menores y la nacionalidad española que va a obtener unos de sus hijos inminentemente.

CUARTO.- Con el fin de valorar la retroacción de actuaciones declarada en la sentencia apelada, conviene hacer un breve repaso a los documentos del expediente administrativo.

D. Casimiro fue titular de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (primera renovación) durante el periodo comprendido entre el 2 de marzo de 2.010 y el 1 de marzo de 2012.

El 16 de abril de 2.012 presenta solicitud de renovación (segunda renovación), que es denegada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa el 20 de abril de 2.012 por no acreditar el interesado estar incurso en ninguno de los supuestos que contempla el apartado segundo del artículo 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

Interpuesto recurso de reposición contra la resolución denegatoria el recurrente defiende un periodo de actividad laboral de 6 o 3 meses, toda vez que en dicho cómputo habría que incluirse los periodos en los que estuvo cobrando el subsidio por desempleo, así como los días en los que realizó prácticas; acompañando al recurso, entre otros documentos: informe de vida laboral (folios 32 y 33); certificado de la percepción de subsidio por desempleo desde el 8 de octubre de 2.009 hasta el 2 de mayo de 2.010 y desde el 1 de junio de 2.010 hasta el 17 de julio de 2.011 (folio 34); y certificado del Gobierno Vasco de realización de prácticas en centro de trabajo durante 120 días en el periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 2.010 al 20 de abril de 2.011 (folio 35).

Por Resolución de 31 de mayo de 2.012 el Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, desestima el recurso de reposición al no desvirtuar las alegaciones presentadas los fundamentos de base de la resolución denegatoria 'por cuanto en el sentido legal del término, durante el periodo de referencia de dos años (del 02/03/10 al 01/03/12), únicamente ha trabajado 65 días.'

En la demanda del recurso contencioso no se alega defecto procedimental alguno ni indefensión.

A la vista del expediente se comprueba que no hay vicio en la tramitación del procedimiento y una escueta pero suficiente motivación de los actos administrativos que, no ha provocado menoscabo en el derecho de defensa del recurrente, ni tan siquiera denuncia de indefensión por parte del interesado; tampoco la denegación de la autorización se funda en la ausencia de documentos preceptivos para dar trámite a la solicitud, sino en razones sustantivas.

Por ello, no resultan de aplicación al caso ni el art. 71.1 (subsanación y mejora de la solicitud) ni el art. 113.2 (vicio de forma que impida resolver sobre el fondo) ambos de la Ley 30/1992 , debiendo estimarse el recurso de apelación, revocándose la sentencia de instancia.

QUINTO.- Conociendo ahora de la conformidad a derecho de la denegación de la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, los requisitos necesarios para su concesión se encuentran contemplados en el art. 71 ROEX, en desarrollo delart. 38.6 de la Ley Orgánica de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en Españay suintegraciónsocial, cuyo contenido es el siguiente:

'Artículo 71Renovaciónde las autorizaciones deresidenciatemporal y trabajo porcuentaajena.

1.Larenovaciónde las autorizaciones deresidenciatemporal y trabajo porcuentaajenadeberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2.La autorización deresidenciay trabajo porcuentaajenase renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a)Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuyarenovaciónse pretende.

b)Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

1.ºHaya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.ºDisponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de larenovación.

c)Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:

1.ºQue la relación laboral que dio lugar a la autorización cuyarenovaciónse pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.ºQue ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.ºQue en el momento de solicitud de larenovacióntiene un contrato de trabajo en vigor.

d)Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en elartículo 38.6 b) yc) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

e)De acuerdo con elartículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

f)Igualmente, en desarrollo delartículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando:

1.ºEl trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2.ºEl cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a larenovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3.Junto con la solicitud derenovacióndeberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4.En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5.Para larenovaciónde la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a)Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b)Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6.Igualmente se valorará elesfuerzodeintegracióndel extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar deresidencia.

Dichoesfuerzodeintegraciónpodrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para larenovaciónde la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar deresidencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7.Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán larenovaciónde la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8.Será causa de denegación de las solicitudes derenovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9.Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud derenovaciónde autorización de residenciay trabajo porcuentaajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligado, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite larenovaciónpor este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.'

En el supuesto, el propio recurrente descarta el supuesto previsto en el art. 71.2 a), centrando la impugnación en la concurrencia de los supuestos de los apartados b) y c) de dicho precepto, que exigen que el trabajador haya tenido un período de actividad laboral de al menos seis o tres meses por año, debiendo, además, de forma acumulativa, cumplir con las condiciones establecidas en los puntos siguientes. Todo ello referido al período de vigencia de la última autorización deresidencia.

Pues bien, del contenido del informe de vida laboral -folio 33 del expediente administrativo-, se constata que durante el período comprendido en la vigencia de la autorización que pretende renovarse (del 2 de marzo de 2.010 al 1 de marzo de 2.012) el recurrente ha trabajado un total de 56 días.

A dicho periodo de actividad laboral y con el fin de completar los seis o tres meses exigidos por la norma, no pueden añadirse los días en los que estuvo cobrando el subsidio por desempleo, ni los días en los que realizó prácticas formativas en Carrefour, S.A. sin relación o vinculo laboral con dicha empresa, -como expresamente señala el documento-, pues en ninguno de los casos estamos ante 'actividad laboral', es decir, actividad remunerada efectuada en ejecución de un contrato de trabajo.

Por tanto, no se cumplen los requisitos de partida de los supuestos b) y c) del art. 71.2 del Reglamento, para obtener la renovación de la autorización solicitada.

Por último, la condición del recurrente de progenitor de dos menores de edad de nacionalidad dominicana no permite la flexibilidad del requisito incumplido, por lo que tal circunstancia no enerva la conclusión expuesta.

En consecuencia, procede la confirmación del acto impugnado y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- Sin expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos, por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

PRIMERO .- ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 110 DE 2.013, INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO, CONTRA LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, DE FECHA 7 DE NOVIEMBRE DE 2.012 , QUE REVOCAMOS.

SEGUNDO .- DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 266/2012, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO POR D. Casimiro FRENTE A LA RESOLUCIÓN DEL SUBDELEGADO DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, DE FECHA 31 DE MAYO DE 2.012, POR LA QUE SE CONFIRMA EN REPOSICIÓN LA RESOLUCIÓN DE 20 DE ABRIL DE 2.012, QUE DESESTIMA LA SOLICITUD DE RENOVACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA, QUE CONFIRMAMOS.

TERCERO .- SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.