Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00070/2021
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
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Equipo/usuario: MRM
N.I.G:26089 45 3 2021 0000056
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2021 /-F
Sobre:EXTRANJERIA
De: Celsa
Abogado:ROBERTO JOSE SANTAMARIA VELASCO
Procurador:PAULA CID MONREAL
Contra:DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 70/2021
En LOGROÑO, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 37/2021-C, instados por Dª Celsa, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª PAULA CID MONREAL, y, asistida por el Letrado, D. ROBERTO SANTAMARÍA VELASCO, frente a la DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y defendida por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales, Dª PAULA CID MONREAL, en nombre y representación de Dª Celsa, presentó en fecha 04/02/2021 recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la DELEGADA DEL GOBIERNO en LA RIOJA de 01/12/2020 por la cual se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 18/08/2020 por la cual se le denegaba la tarjeta de residencia temporal de familiar de la Unión Europea, y, tras alegar los hechos y razonamientos que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, anulase las resoluciones recurridas, con retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de las primeras resoluciones para que la administración demandada en el marco del expediente administrativo en relación exclusivamente con el requisito del art. 2, apartados c) y d) del R.D. 240/2007 (concretamente resuelva que la solicitante ha acreditado que precisa del apoyo material del ciudadano español del un Estado miembro dela Unión Europea, que genera el derecho, para subvenir a las necesidades básicas en el Estado de origen o procedencia, con valoración de los documentos aportados en relación a dicho particular extremo), con expresa imposición de costas a la administración demandada.
SEGUNDO.-Admitido el recurso contencioso-administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, se señaló día y hora para la vista.
Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes personadas.
La vista, finalmente, se celebró el día 22 de marzo de 2021, a partir de las 10:40 horas, a la cual comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), quedando, seguidamente, los autos vistos para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.--RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES -
En el presente procedimiento se discute la legalidad de la Resolución de la DELEGADA DEL GOBIERNO en LA RIOJA de 01/12/2020 por la cual se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por Dª Celsa contra Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 18/08/2020 por la cual se le denegaba la tarjeta de residencia temporal de familiar de la Unión Europea sobre la base de que no se habían aportado pruebas fehacientes de que la solicitante, en vista de sus circunstancias económicas y sociales, necesitase el apoyo del ciudadano de la UE en su país de origen para subvenir sus necesidades básicas, no pudiendo acreditar el requisito de vivir a cargo requerido para considerarla incluida en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria.
Dª Celsa se alza contra tales resoluciones, pidiendo que se anulen y que se reconozca que cumple los requisitos necesarios para que se le conceda la Tarjeta de Familiar de Residente Comunitario aduciendo, en esencia, que la documentación aportada en sede administrativa ampliada en sede judicial es suficiente para acreditar que vive a cargo de su hijo. Sostiene que tiene 66 años, que es viuda desde año 2.011, que en el marco del expediente administrativo aportó justificantes de envíos de dinero desde el 2.018 por entender que con éstos bastaban pero puntualiza que tales envíos de dinero venían realizándose desde el año 2.012, presentando el correspondiente soporte documental, que carece de otros recursos porque no ha trabajado nunca en MARRUECOS, ni percibe salarios, pensiones o prestaciones sociales, que no es imponible en el pago de impuestos de vivienda y servicios comunales al no disponer de propiedad alguna, que carece de títulos inmobiliarios, y, que de los cinco hijos que tuvo con su marido, dos viven en ESPAÑA y otros tres en MARRUECOS pero éstos no perciben ingresos por lo que no tienen la posibilidad económica de ayudar a su madre, concluyendo que precisa el apoyo material del ciudadano nacional de la UE para subvenir sus necesidades en su país de origen.
La ADMINISTRACIÓN DEMANDADAinteresa la confirmación de las resoluciones recurridas en base a sus propios fundamentos insistiendo en que no ha quedado acreditado que no sea beneficiaria de ningún subsidio, que sus hijos viven MARRUECOS en la misma comuna, que se desconoce dónde vive ella y en virtud de qué título, que las cantidades enviadas desde el 2.012 al 2.016 son insuficientes para que pueda subsistir, y, que es en los años 2.018 y 2.019 cuando se incrementan considerablemente.
SEGUNDO.--NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA APLICABLES-
Dicho esto, la cuestión controvertida versa sobre si Dª Celsa, de 66 años en el momento de la solicitud, ha cumplido en debida forma el requisito exigido en nuestra legislación de vivir a cargo de su familiar, en este caso, su hijo, de nacionalidad española, D. Cosme, lo cual exige, de forma previa, recordar la normativa aplicable.
El régimen jurídico está constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo cuyo art. 2 bis fue introducido por el RD 987/2015, de 30 de octubre.
Del Preámbulode este R.D. del año 2.015 debe destacarse lo siguiente:
'El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia. Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario». El TJUE ha señalado, en su sentencia de 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto c-83/11 , Rahman, que los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia presentadas por los miembros de la familia extensa, aunque demuestren que están a cargo de dicho ciudadano. Los Estados miembros pueden establecer criterios objetivos para determinar cuándo son admisibles las solicitudes de la familia extensa. Para la elección de estos criterios, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación, siempre que no se prive del efecto útil de la disposición y que sea conforme con el sentido habitual del término «facilitará». En el ejercicio de dicho margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer en sus legislaciones requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia y ello, en particular, a fin de comprobar que tal dependencia sea real y estable y no haya sido provocada con el único objetivo de obtener la entrada y la residencia en el territorio del Estado miembro de acogida. En este real decreto, para la determinación de estos criterios, se ha tomado como referencia la regulación de los demás Estados miembros. La novedad que incorpora este texto es que los miembros de la familia extensa, siempre que cumplan los requisitos previstos en la normativa, contarán con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión y no, como hasta ahora, con una autorización de residencia y trabajo de régimen general'.
El art 2 bisestablece:
«Artículo 2.bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:
a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.
2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.
b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.
2. Si los miembros de la familia y la pareja de hecho que se contemplan en el apartado 1, están sometidos a la exigencia de visado de entrada según lo establecido en el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, la solicitud de visado, contemplada en el artículo 4 del presente real decreto, deberá acompañarse de lo siguientes documentos:
a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante.
b) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.
c) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.
3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:
a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.
b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.
c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.
d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.
4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:
a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.
b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.
5) Las autoridades resolverá motivadamente toda resolución'.
Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas. Se debe partir de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 (que ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español por el R.D. citado) pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C-127/08, Rec. p. I-6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C-434/09, Rec. p. I- 0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 50). Los artículos 5, 6, apartado 2, y, 7, apartado 2, de la Directiva y, paralelamente, los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.
En el caso sometido a esta litis se discute, como se ha avanzado, la acreditación del requisito de encontrarse 'a cargo'
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.
También el propio TJUE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].
El TJUE ha declarado, asimismo, que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.
En suma, para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia. Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en Sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), Sentencia de 22 de noviembre de 2.011, STS 1883/2012 de 23 de marzo, y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'. Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.
Mantienen el mismo criterio Sentencias ulteriores de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015). En este sentido, las SSTS 2186/2016, de 10 de octubre (ECLI:ES:TS: 2016:4468 , RC 335/2016 ) y 778/2017, de 8 de mayo ( ECLI:ES:TS:2017:1685 , RC, 1712/2016 ) recuerdan:
'... en las sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ) y 10 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 335/2016 ) hemos explicado, citando otros pronunciamientos anteriores -entre otras, las sentencias de 1 de junio de 2010 (recurso de casación núm. 114/2007 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 )- que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004.
Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país.
La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a 'c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)'. Y el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, establece que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, [...], menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.
En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos ocupa, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.
No existiendo aquí dudas de que la reagrupante -... - tiene nacionalidad española y reside en España y de que el familiar que pretende reagrupar es su hijo, mayor de 21 años -nació el ... de 1991-, la cuestión controvertida se centra en determinar si dicho descendiente se encuentra 'a cargo' de la reagrupante. Pues bien, para interpretar la expresión 'a cargo' acudiremos, como en ocasiones anteriores, a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:
'35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DOL 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].
36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).
37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.
Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C- 363/89 , Rec. p . I-1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), '[...] el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.
Doctrina que hemos recogido y aplicado en sentencias de esta Sala de 10 de junio de 2013 (recurso de casación núm. 3869/2012 ), 24 de julio de 2014 (recurso de casación núm. 62/2014 ) y 10 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 335/2016 ), entre otras.
(...) Trasladando la jurisprudencia que acabamos de reseñar al caso que nos ocupa, la resolución de la controversia entablada en el proceso exigía determinar si, a la vista de las pruebas practicadas, el solicitante cumplía los requisitos previstos en el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007 , y, en concreto, si estaba acreditado que viviese a cargo del familiar -su madre- con la que pretendía reagruparse.
Prescindiendo de reproducir aquí las amplias consideraciones que expone la Sala de instancia acerca del régimen jurídico establecido en el Real Decreto 240/2007, que es el aplicable a la solicitud de visado que nos ocupa, en la última parte -antes transcrita- del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida es donde se hace una valoración de los datos y circunstancias concurrentes en el caso que se examina.
(...)
En relación con todo ello, y en especial sobre la imposibilidad de discutir la prueba practicada, ha quedado debidamente demostrado en la sentencia de instancia que de la documentación obrante en las actuaciones y ya reseñada, se desprende que ... no demuestra suficientemente la dependencia económica de su madre, ni las razones que justifiquen la necesidad de agrupación.
La recurrente sostiene la dependencia del familiar que solicita la agrupación, sin embargo acontece lo contrario, habida cuenta de que exigiéndose en el Real Decreto 240/2007 la dependencia económica de la madre, no se aportan pruebas que acrediten la necesidad de que el solicitante tenga que venir a vivir a España, precisamente por su dependencia económica; no se cumplen así los citados requisitos, al tiempo que, reiteramos, lo afirmado por la sentencia de instancia no es sino cuestión de prueba que no puede ser discutido en el presente recurso de casación, como indebidamente pretende la recurrente.
En fin, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haga recaer sobre la recurrente la carga de probar un hecho negativo como es la carencia de bienes propios. Lo que la Sala de instancia pone de manifiesto es la falta de acreditación de un hecho positivo, esto es, que el solicitante es parte integrante, de forma efectiva y real y no meramente formal, de la familia integrada por su madre y que vive a cargo de ella'.
Y, en la STS de 19-10-2015, recurso 1373/2015 , nuestro Alto Tribunal, tras recordar la interpretación que de la expresión 'a cargo' ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión, analiza si 'a la vista de las pruebas practicadas, la solicitante cumplía los requisitos previstos en el art. 2.c) del Real Decreto 240/2007 , en concreto, si resultaba acreditado que viviese a cargo de su madre con la que pretendía reagruparse'y afirma que: 'no debe olvidarse que es la solicitante a la que le corresponde demostrar que depende económicamente del familiar con el que pretende reagruparse y que no dispone, por sí o por los familiares de su entorno que con ella viven en su país de origen, de los medios necesarios para su subsistencia, porque de ser así no se podría entender acreditado que la solicitante de asilo se encuentra 'a cargo' de su madre con la que pretende reagruparse'.
Y a tal efecto, dice que: 'si bien las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento que sirve para acreditar esa dependencia económica, este Tribunal en su sentencia de 23 de septiembre de 2014 ha relativizado el envío de cantidades de dinero como único elemento que demuestre la dependencia económica de la solicitante del visado, argumentando que 'este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre... vive 'a cargo' de su hija... en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre' pues se requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto.
Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, lejos de existir esta prueba existen suficientes datos en el expediente para llegar a la conclusión contraria. Así, las cantidades enviadas por la reagrupante no estaban dirigidas a su hija sino a otro de sus hijos que convive con la solicitante...'.
TERCERO.--APLICACIÓN AL CASO CONCRETO-
Sobre la base de lo anterior, la carga de acreditar la situación de vivir 'a cargo'corresponde a la actora y entiende esta juzgadora que, pese a la abundante prueba documental aportada en vía administrativa complementada en vía judicial, no se puede inferir que la SRA. Celsa estuviese a cargo de su hijo, D. Cosme.
La administración demandada en la resolución desestimatoria del recurso de alzada efectuó una valoración de la documentación aportada y extrajo unas conclusiones que deben mantenerse añadiendo, no obstante, varias precisiones. Argumentó la administración que no había pruebas fehacientes de la situación social y familiar de la interesada en su país de origen desconociéndose si vivía con otros hijos, pareja o familiares y añadiendo que no se sabía el número de descendientes ni que no pudieran hacerse cargo de ella porque los certificados de inactividad laboral de los hijos residentes en MARRUECOS evidenciaban que residían en la misma dirección de TAGIRTZ, ciudad en la que también residía la madre y sólo acreditaban que en la fecha de su expedición no ejercían ninguna profesión ni el sector privado ni público en la comuna de TAGIRTZ pero no en otras circunscripciones, desconociendo si éstos constituían unidades económicas independientes ya que según señalaba ella misma sus tres hijos estaban casados.
En la demanda la actora presenta como documento nº 10 el Libro de Familia. Aunque no ha sido traducido al castellano ni legalizado del mismo sí se puede inferir que figuran como hijos: Santos (año de nacimiento 1969), Silvio (año de nacimiento 1971), Eva María (año de nacimiento 1973), Aida (año de nacimiento 1977), Jose Ignacio (año de nacimiento 1980), Cosme (año de nacimiento 1978), Pedro Miguel (año de nacimiento 1990), Edurne (año de nacimiento 1982) y Abilio (año de nacimiento 1992). Dado que, según figura al folio 11 del EA, Dª Celsa contrajo matrimonio con su marido, D. Bienvenido, en fecha 24/02/1976 la afirmación que realiza en su demanda de que Santos, Silvio y Eva María son hijos de su marido resulta totalmente creíble porque los tres nacieron antes de contraer matrimonio por lo que la ausencia de relación con los mismos también sería plausible.
Respecto a los otros hijos en sede administrativa constan al folio 54 y ss. certificados de inactividad laboral en el sector privado, público o semipúblico en la comuna de TAGZIRT de Abilio, de Pedro Miguel y de Edurne y ante el reparo de la administración se presenta con la demanda como documento nº 11 declaración jurada de inactividad laboral de los tres de que no tienen ningún trabajo ni en el sector público, semi-público, ni en el privado en el Reino de Marruecos y de que no están afiliados a la Caja Nacional de Seguridad Social así como certificaciones de no afiliación a la Caja Nacional de la Seguridad Social Pedro Miguel y Abilio y certificado de residencia de TAYEBI, casada, ama de casa, que reside en nº NUM000, URBANIZACION000, CLMO, Sidi Ifni. Igualmente, hay una declaración jurada de D. Cosme, el hijo reagrupante, de que se hará cargo de todas las necesidades de vida cotidiana de su familia que reside en Marruecos constituida por la madre y tres hermanos. Los nombres que da son Celsa (su madre), Edurne, Pedro Miguel, Abilio y otra vez Edurne si bien ésta aparece como titular de otro D.N.I.
Los datos que se extraen de toda esta documentación son confusos. Por un lado, se afirma que dos de los hijos de la recurrente, Cosme y Jose Ignacio, son de nacionalidad española y que otros tres, Edurne, Pedro Miguel y Abilio, residen en MARRUECOS. Ahora bien, se omite cualquier mención a uno de los hijos que constan en el Libro de Familia, Aida, nacido en 1977, por lo que desconocemos qué papel pudiera jugar éste en el entramado familiar de la recurrente. Por otro lado, el reagrupante dice en una declaración jurada efectuada por delegación que se encarga de su madre y sus tres hermanos pero en la lista aparecen 5 personas con números de documento diferentes. Y, además, declara que se encarga de su hermana, Edurne, pero luego se aporta un certificado de que ella reside en otro sitio y su estado civil es el de casada por lo que lo más razonable es deducir que en una sociedad eminentemente patriarcal como la marroquí ésta dependa de su marido y no de su hermano.
En consecuencia, la situación familiar de la recurrente, lejos de haber sido aclarada, presenta lagunas importantes que generan serias dudas sobre la veracidad de sus afirmaciones.
En otro orden de cosas, esta juzgadora sí entiende acreditado que la recurrente no trabaja, que no está matriculada en la Caja Nacional de la Seguridad Social, que no percibe ningún tipo de ingresos y que carece de bienes inmuebles a su nombre pero ello no es concluyente por las siguientes razones. Por una parte, no se ha dado ninguna información acerca de cómo ha subsistido desde que se quedó viuda en el año 2.011 hasta que vino a ESPAÑA ni dónde ha vivido durante todo este tiempo, con quién, cuál ha sido el título de ocupación, etc. Y, por otra parte, aunque los envíos de dinero presentados en sede administrativa del año 2.018, 2.019 y 2.020 han sido completados en sede judicial aportando envíos de los años 2012, 2.013, 2.014, 2015 y 2.016 las cantidades totales enviadas tampoco son determinantes porque oscilan entre los 400 y los 1.000 euros anuales, en el 2017 no hay ningún envío y es a partir del 2.018 cuando se realizan de forma más periódica y se incrementan notoriamente, hecho éste que refuerza la conclusión extraída por la administración de que se hayan realizado con la finalidad de crear una apariencia de dependencia.
Conforme a lo razonado, la decisión de la administración resulta ajustada a derecho, no estimando suficientemente acreditado que la solicitante viviera 'a cargo'de su hijo,según la interpretación que de ese concepto ha realizado la jurisprudencia.
CUARTO.--COSTAS-
El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales porque, en atención a las circunstancias y documentación, era susceptible de generar dudas de hecho que requerían una valoración judicial.
QUINTO.--RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.
Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª PAULA CID MONREAL, en nombre y representación de Dª Celsa, contra Resolución de la DELEGADA DEL GOBIERNOen LA RIOJA de 01/12/2020 por la cual se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 18/08/2020 por la cual se le denegaba la tarjeta de residencia temporal de familiar de la Unión Europea, y, DECLAROque las citadas resoluciones son conformes a derecho, CONFIRMÁNDOLAS.
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial, por aplicación de lo dispuesto en el art. 85 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta nº 3820 0000 94 0037 21, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que, en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
