Sentencia Administrativo Nº 700/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1204/2005 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00700/2007

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la

siguiente :

SENTENCIA Nº 700

PRESIDENTE DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO/

En Cáceres a dieciocho de Septiembre de dos mil siete.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1.204 de 2005, designado para oir notificaciones el Ldo. Sr. Ballesteros Martínez en representación de DON Lucas siendo parte demandada LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO; recurso que versa sobre: "silencio administrativo positivo por parte del Ministerio de Defensa sobre solicitud de permanencia e ingreso en la Carrera Militar de Complemento del Ministerio de Defensa, habiendo cesado en dicha relación el 31/12/03 por finalización del compromiso".

C U A N T I A: INDETERMINADA.-

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO.-

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, en el presente supuesto, interpone recurso contencioso- administrativo contra lo que la misma considera una inejecución de un acto firme producido por silencio administrativo positivo por parte del Ministerio de Defensa. Así, mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2004, el actor, D. Lucas , presentó solicitud de permanencia e ingreso en la Carrera Militar de Complemento (pues el mismo había sido Militar de Complemento del Ministerio de Defensa, habiendo cesado en dicha relación el 31/12/03 por finalización del compromiso). Posteriormente, tras transcurrir más de tres meses desde dicha solicitud, y considerando el mismo que se había producido la estimación de su petición mediante silencio administrativo positivo, presentó escrito el día 8 de abril de 2005, mediante el cual solicitaba que se procediese a la ejecución de dicho silencio administrativo positivo y se procediese al reingreso y permanencia del mismo. Al no recibir respuesta, y de acuerdo con el art. 29.2 de la LJCA , interpone el recurso contencioso-administrativo frente al que nos encontramos.

SEGUNDO.- Según consta en el expediente administrativo, D. Lucas ingresó en las Fuerzas Armadas en el año 1992, finalizando su relación de servicios profesionales, por tener 38 años de edad y haber superado los doce años de servicio, el día 31 de diciembre de 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 562/21379/03.

Mediante el escrito que el mismo dirigió el 15 de diciembre de 2004 al Sr. Subsecretario de Defensa solicitaba que se activaran "los mecanismos necesarios para el desarrollo de un curso de integración en los términos dispuestos en la Disposición Transitoria Sexta de la ley 17/1999 , que le permita integrarse en la escala de militares de carrera correspondiente de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 17/1999 , sin sufrir trato discriminatorio respecto al Teniente D. Constantino ", y de manera subsidiaria, que le fueran aplicadas "las mismas condiciones que hacen posible la continuación en servicio activo de los Capitanes Militares de Complemento D. Jose María y D. Cristobal , para que pueda permanecer en las Fuerzas Armadas el tiempo máximo a que tenía derecho".

Y ya en la vía jurisdiccional, solicita a esta Sala que se dicte resolución por la que se integre al actor como militar de carrera correspondiente a su categoría de Teniente, o bien que se dicte resolución por la que se prorrogue el compromiso del actor como militar de empleo hasta la fecha máxima a que tiene derecho.

Con base en esta aparente discordancia, el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, como ya hizo mediante el trámite de alegaciones previas, plantea la inadmisibilidad del recurso, al ser diferente lo pedido en vía administrativa y jurisdiccional.

Esta Sala entiende, sin embargo, que debe procederse a la desestimación de la causa de inadmisibilidad que había sido alegada, como ya hizo en el auto que resolvía la alegación previa suscitada. Y ello por cuanto existe una sustancial identidad entre lo solicitado en una y otra vía, por cuanto la pretensión principal del actor, como se infiere de la interrelación de la petición de sus escritos con su fundamentación, ha sido en ambos casos integrarse en la escala de militares de carrera, y la subsidiaria, que se prorrogara su compromiso como militar de empleo por el tiempo máximo al que creía tener derecho, al igual que en el caso de los Capitanes cuyas identidades son citadas por él. Es cierto, ello no obstante, que mientras en la vía administrativa solicitó que se activaran los mecanismos para el desarrollo de un curso de integración, de conformidad con la D. T. 6ª de la Ley 17/99 , en esta vía jurisdiccional solicita la integración directamente. Aun cuando en sus escritos subyace la misma fundamentación, lo cierto es que en esta instancia pide directamente la integración sin el desarrollo de curso alguno, y por consiguiente, sin necesidad de haberlo superado. Ello nos conduce a que, aun cuando desestimemos la causa de inadmisibilidad que ha sido planteada, no podamos en esta instancia conceder más de lo que el recurrente solicitó en vía administrativa, y por consiguiente, en el caso de estimarse sus pretensiones, en esta sentencia únicamente se podría ordenar que se activasen los mecanismos para que se pusiera en marcha un curso de integración para que el recurrente pudiera incorporarse a la escala de militares de carrera, de conformidad con lo dispuesto en la D.T. 6ª de la Ley 17/99 .

TERCERO.- La siguiente cuestión que nos debemos plantear es la de si realmente se ha producido el acto firme por silencio positivo al que alude el recurrente y que ha dado lugar a este recurso.

Hay que decir, ello no obstante, que si bien el escrito de interposición del recurso parece encauzarse por el trámite del art. 29.2 de la LJCA , de la argumentación y del suplico de la demanda parece más bien que lo que se recurre es una desestimación presunta de su solicitud y no la inejecución de un acto firme producido por silencio positivo. Así, todo el "iter discursivo" de la demanda parece encaminado a lograr la convicción del Tribunal sobre la certeza y veracidad de la base jurídica de la petición que el mismo había efectuado en vía administrativa, y no a lograr la ejecución del acto firme que según la parte se había producido por silencio positivo.

Por otra parte, debemos también hacer constar que, tal y como consta en el expediente remitido por la Administración, por parte de la Administración demandada se dictó resolución expresa en fecha 28 de abril de 2005, en la cual se desestimaba la petición de D. Lucas , resolución que fue confirmada mediante otra de 16 de agosto de 2005, al desestimarse el recurso de alzada interpuesto por el interesado. Ninguna de estas resoluciones son mencionadas por el actor en vía jurisdiccional, no habiendo solicitado el demandante ampliación del recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 36.4 de la LJCA y desconociendo esta Sala si ha interpuesto recurso jurisdiccional contra la resolución de 16 de agosto de 2005 .

Hechas las anteriores consideraciones, entiende el demandante que se ha producido silencio administrativo positivo (de ahí lo que parece ser el objeto de este recurso) al no contestar la Administración en el plazo de tres meses la solicitud que el mismo había dirigido al Sr. Subsecretario de Defensa, y ello de conformidad con los arts. 42 (apartados 2 y 3), 43 (apartados 2 y 3) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (modificada por la Ley 4/99, de 13 de enero ), y 159.3 de la Ley 17/1999 , reguladora del Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas.

Esta Sala, sin embargo, no comparte tal criterio. Y no lo comparte, porque, aun siendo cierto que el plazo para resolver de la Administración en tal supuesto es de tres meses, el sentido de dicho silencio es de carácter desestimatorio, al ejercitarse de manera clara por el interesado un derecho de petición, y no entendiendo que sea óbice para llegar a tal conclusión el mentado artículo 159.3 de la Ley 17/99 .

Ciertamente, el art. 43.2 de la Ley 30/92 dispone que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, afirmándose seguidamente que "quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio de derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio".

Y es que el actor efectuaba una concreta petición en vía administrativa, no pudiendo a juicio de esta Sala enmarcarse de otra manera la solicitud que el mismo formulaba, facultad de la que hacía uso de conformidad con el art. 160 de la Ley 17/99 , según el cual "el militar podrá ejercer el derecho de petición, individualmente, en los casos y formalidades que señala la Ley reguladora del mismo", y por cierto, tal como señala a continuación dicho precepto, no pudiendo generar nunca su ejercicio reconocimiento de derechos que no correspondan de conformidad con el ordenamiento jurídico.

En esta tesitura, hemos de citar el art. 159.3 de la Ley 17/99 , según el cual "en los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su resolución en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso- administrativa". Y es que entendemos que la circunstancia de que no aparezca recogido en el artículo el ejercicio de cualquier otro derecho de petición que pueda formular el interesado no significa "per se" que, a "sensu contrario", deba entenderse estimada la solicitud por silencio positivo. Tal artículo contiene una enumeración meramente ejemplificativa y no taxativa, que en absoluto puede desvirtuar el claro tenor del segundo párrafo del art. 43.2 de la Ley 30/92 , al excluir de los efectos del silencio positivo los casos en los cuales se ejercita el derecho de petición.

Lo anterior nos conduce ya de manera inevitable a la desestimación del recurso entablado, pues el mismo se interpone contra lo que el demandante considera la inejecución de un acto firme producido por silencio administrativo positivo, de conformidad con el art. 29.2 de la LJCA , y como ya hemos analizado, el silencio no debe considerarse positivo sino, por el contrario, de sentido negativo, habiéndose producido, a nuestro entender, y a pesar del criterio sostenido por la Administración demandada en otros casos similares, una desestimación presunta de la solicitud del interesado.

CUARTO.- A todo lo anterior hay que añadir, entendemos nosotros, que, aun cuando se pudiera salvar el obstáculo anterior, el actor no tendría derecho a lo que solicita, que no es otra cosa que la aplicación de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 17/99 y así poderse integrar como militar de carrera, o, subsidiariamente, que se prorrogue su compromiso como militar de empleo.

La Disposición Transitoria Sexta de la Ley 17/99, de 18 de mayo , establece:

"1. Los militares de empleo de la categoría de Oficial procedentes de las Escalas de Complemento y de Reserva Naval, declaradas a extinguir en el apartado 4 de la disposición adicional sexta de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, podrán acceder a la enseñanza militar de formación por promoción interna en los términos establecidos en el apartado 5 del art. 66 de esta Ley , quedando exentos de los límites de edad. Los referidos militares de empleo que tuvieran la posibilidad de firmar sucesivos compromisos hasta un plazo máximo de doce o de dieciséis años, la mantendrán, respectivamente, hasta el 31 de diciembre del año 2002 y hasta el 31 de diciembre del año 2006.

2. Los militares de empleo a los que se refiere el apartado anterior que lo soliciten, en un plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley y tras la superación de un curso de formación, se integrarán, dentro del Cuerpo al que estén adscritos, en las siguientes Escalas: Escalas Superiores de Oficiales de los Cuerpos de Intendencia, de Ingenieros, Jurídico Militar, Militar de Intervención y Militar de Sanidad, y en las Escalas de Oficiales de los Cuerpos Generales, de Infantería de Marina, de Especialistas, de Ingenieros y Militar de Sanidad. La integración en las Escalas de los Cuerpos de Ingenieros y Militar de Sanidad se efectuará según la titulación requerida para el acceso a las mismas.

La integración se llevará a cabo con fecha 1 de agosto del año 2001 en el empleo de Teniente, detrás del último de los de ese empleo de las mencionadas Escalas. La ordenación relativa de los nuevos componentes se hará según el empleo y la antigüedad en el mismo que figure en el escalafón de origen el día 31 de julio del año 2001.

La duración del plan de estudios del curso de formación a que se refiere este apartado será como máximo de un año".

Esta Disposición transitoria sexta , a la que pretende acogerse el interesado para fundamentar su integración, se refiere claramente a los militares de empleo con la categoría de Oficial procedentes de las Escalas de Complemento y de Reserva naval, declaradas a extinguir en el apartado cuarto de la Disposición adicional sexta de la Ley 17/89 de 19 de julio , existiendo un cuerpo jurisprudencial ya consolidado (vid. STS de 8 de noviembre de 2004 y SSTSJ de Madrid de 23-6-05, 21-3-05, 2-7-03, 6-5-03 y 30-12-02 ) que exige al militar, para poder aplicar la citada disposición, que formara parte de la Escala de Complemento con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1989 . El recurrente, sin embargo, nunca perteneció a la Escala de Complemento al momento de entrada en vigor de la Ley 17/89 , ni en consecuencia fue afectado por la posibilidad de integración como militar de carrera o, en su defecto, como militar de empleo de la categoría de Oficial, recogida en aquella Disposición adicional sexta de la Ley 17/89 , pues dicha ley entró en vigor el 1 de enero de 1990 (según su D.F. 10ª ), y no fue sino hasta el año 1992 (mediante Resolución 442/39030/92) cuando el recurrente fue nombrado alumno del centro docente militar de formación y acceso a la condición de Militar de Empleo, Categoría de Oficial, del Ejército de Tierra.

En esta misma línea de razonamiento, dice el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada, cabe señalar que la Disposición transitoria sexta de la Ley 17/99 se refiere a aquel personal que al no cumplir los requisitos de la Disposición adicional sexta de la Ley 17/89 para ser integrados como militar de carrera y dentro de una misma línea de continuidad, se integraron como militares de empleo con la categoría de Oficial, muy al contrario del supuesto planteado por el recurrente que no perteneció a las Escalas de Complemento, sino que ingresó directamente como militar de empleo de la categoría de Oficial (hecho segundo de su escrito de demanda)

La conclusión de lo expuesto es reconocer la diferencia entre acceder a la condición de militar de empleo con la categoría de Oficial, actualmente denominada Escala de Complemento, y la de ser "integrado" como militar de empleo de la categoría de Oficial por imperativo legal y como consecuencia de que a la entrada en vigor de la ley que impone tal circunstancia, los afectados mantenían una relación de servicios en tal instante y se les garantiza su continuidad mediante aquella integración, garantía que no concurre en el supuesto planteado.

En suma, el recurrente, a fecha 1 de enero de 1990, de entrada en vigor de la Ley 17/89, de 19 de julio, no se encontraba afectado por la Disposición adicional décima de dicha ley, en orden a su integración como militar de carrera de la categoría de Oficial, por lo que carece de derecho subjetivo para efectuar la solicitud contenida en el suplico de la demanda. Finalmente señalar que los supuestos de comparación esgrimidos por el recurrente para fundamentar su pretensión de discriminación no son parámetros adecuados para ello, pues según se señaló por él en su instancia administrativa, D. Cristobal ingresó en las Fuerzas Armadas el 1 de julio de 1983, mientras que D. Constantino y D. Jose María lo hicieron el 1 de septiembre de 1989. Todos, por consiguiente, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 17/89, de 19 de julio .

Todo lo expuesto nos conduce a desestimar la demanda planteada.

QUINTO.- No apreciándose temeridad procesal ni mala fe en la actuación de ninguna de las partes, no procede hacer imposición de las costas causadas, atendiendo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción.

En virtud de lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que, rechazando la causa de inadmisibilidad aducida por la Abogacía del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lucas contra la actividad administrativa impugnada a la que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por lo que procede confirmar la misma al resultar ajustada al ordenamiento jurídico.

Y ello sin realizar imposición de costas.

Y para que la misma se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la ley, dejándose constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ALVARO DOMINGUEZ CALVO, hallándose celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha; certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.