Sentencia Administrativo Nº 700/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 620/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2013/0001339

RECURSO DE APELACIÓN nº 620 /2014

SENTENCIA nº 700 /2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

-----------------

Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

-----------------

En la Villa de Madrid, a 23 de septiembre de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el Recurso de Apelación nº 620/2014 interpuesto por Don Edmundo , representado por la Procuradora Dña. Carmen García Rubio, contra la Sentencia de fecha 3 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 6/13.

Siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el letrado/a de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de septiembre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada en fecha 3 de Julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 6/13, que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 25 de mayo de 2012 del Jefe de la Sección de Licencias de la Junta de distrito de Chamartín por la que el recurrente entendió desestimado el recurso de alzada que interpuso contra la resolución de la Jefa del Departamento Jurídico del Distrito de Chamartín de 9 de octubre de 2009 que denegó su solicitud para que se le expidiera certificado acreditativo de estimación por silencio administrativo de su solicitud de licencia de primera ocupaciónrespecto de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , de Madrid.

El Juez de instancia inadmitió el recurso contencioso-administrativo por impugnarse un acto no susceptible de impugnación ( art. 69.c de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), al entender que la resolución de 25 de mayo de 2012, por la que se requiere al recurrente para que fije día y hora para la visita de inspección, no es una desestimación tacita del recurso de alzada, sino un acto administrativo independiente, que el artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que el recurso de alzada debe resolverse por el superior jerárquico y que el artículo 115.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , prohíbe que contra las resoluciones de los recursos de alzada se interponga otro tipo de recurso salvo el de revisión, por lo que el recurso de reposición contra el que se ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo debe ser inadmitido porque era improcedente e indebido.

Alega el recurrenteque el Tribunal Supremo ha aclarado la cuestión en el sentido de prohibir recurrir en recurso de reposición contra la desestimación de un recurso de alzada, pero la consecuencia es que el recurso de alzada está pendiente de resolverse expresamente y que por tanto la errónea interposición del recurso de reposición formulado el día 21 de junio de 2012 no tiene efecto jurídico en cuanto que no existe en puridad aquel recurso de alzada; que es contraria a derecho la inadmisión del recurso contencioso-administrativo puesto que tiene derecho a que el recurso de alzada sea resuelto.

Entrando en el fondo del asunto reitera los argumentos de su demanda: Concesión de la licencia por silencio administrativo de acuerdo con el art. 59.2. e) de la Ordenanza de Tramitación de licencias.

SEGUNDO.-Examinada la fundamentación de la sentencia apelada, así como las alegaciones de las partes en esta segunda instancia, el juez de instancia en primer lugar y correctamente expresó que el acto administrativo por la que se requiere al recurrente para que fije día y hora para la visita de inspección no es una desestimación tacita del recurso de alzada, sino un acto administrativo independiente. Sin embargo seguidamente inadmite el recurso de reposición planteado contra esta 'desestimación tácita del recurso de alzada'.

No compartimos este razonamiento en cuanto que al no existir desestimación tácita, la consecuencia es que ese recurso de alzada no ha sido resuelto de ningún modo , por lo que de acuerdo con el recurrente, la errónea interposición del recurso de reposición formulado el día 21 de junio de 2012 no tiene efecto jurídico en cuanto que no existe la resolución del recurso de alzada; en definitiva, como la administración está obligada a resolver los recursos planteados (en este caso no cabría en sí recurso de alzada contra un acto de la administración local, pero ésta tenía que haberlo tramitado como recurso de reposición), mientras no se resuelva y se notifique la resolución que desestime el recurso interpuesto contra la resolución de la Jefa del Departamento Jurídico del Distrito de Chamartín de 9 de octubre de 2009 que denegó su solicitud para que se le expidiera certificado acreditativo de estimación por silencio administrativo de su solicitud de licencia de primera ocupación, se puede interponer en cualquier momento el correspondiente recurso contencioso- administrativo, en cuanto que en realidad éste es el acto recurrido: el recurso que interpuso en vía administrativa contra la resolución denegatoria.

Por tanto no se debió inadmitir procediendo estimar el recurso de apelación y entrar en el fondo del asunto.

De los datos obrantes el recurrente solicitó la licencia de primera ocupación el 23 de octubre de 2007 y el día 30 de enero de 2008 el certificado acreditativo de concesión por silencio administrativo.

La Ordenanza de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Madrid dispone al efecto:

Artículo 59.Licencia de primera ocupación y funcionamiento: Actos de comprobación.

2. El otorgamiento de la licencia de primera ocupación y funcionamiento se tramitará dentro del procedimiento de concesión de licencia, y se ajustará a las prescripciones siguientes:

a) Una vez terminada la actuación y antes de la recepción de ésta por el promotor, deberá comunicarse el certificado final de las obras suscrito por la dirección facultativa visada por el colegio profesional correspondiente. Además, deberá acompañarse de la acreditación de haber presentado el Plan de Autoprotección, los seguros de responsabilidad civil y el contrato de mantenimiento de las instalaciones de protección contra incendios en aquellos casos que la reglamentación específica los requiera.

b) Los servicios municipales practicarán, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, una inspección final con acta de conformidad o no de las obras ejecutadas y de su adecuación al uso, y la actividad a la que vayan a ser destinadas.

d) La declaración de conformidad efectuada por los servicios municipales bastará para autorizar la licencia de primera ocupación y funcionamiento, que deberá resolverse en el plazo máximo de un mes desde el levantamiento del acta de inspección. La misma habilitará, en su caso, para la puesta en funcionamiento de la actividad.

e) Transcurridos dos meses desde la comunicación de la certificación final de las obras debidamente cumplimentadas y el resto de documentación indicada en el apartado a) sin que se haya realizado la inspección o resuelto expresamente sobre la licencia de primera ocupación y funcionamiento quedará automáticamente concedida por silencio administrativo.

6. En los casos que sea preceptivo no podrá entregarse la licencia de primera ocupación y funcionamiento sin el previo depósito del libro del edifico y la declaración de alteración catastral correspondiente en el registro del órgano que resuelva sobre la licencia.

TERCERO.-El Ayuntamiento se basa en que no se aportó la declaración de alteración catastral, cuando es cierto que este documento no está incluido en el apartado 2.a) del art 59. Por otro lado el apartado 6 en el que se basa el Ayuntamiento expresa que 'no podrá entregarse la licencia', lo que supone una entrega física pero no impide la obtención de la licencia por silencio. En todo caso consta que el interesado aportó posteriormente esta declaración.

Como ya se determinó en la sentencia de esta sección de ocho de noviembre de dos mil doce, en el recurso de apelación número 512/2011 : 'debe estimarse el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia y con ello estimar íntegramente el recurso contencioso- administrativo origen de las presentes actuaciones. Que es cierto que esta Sala y Sección en las ocasiones anteriores en las que ha tratado la problemática de la eventual obtención de la licencia de primera ocupación en virtud de silencio administrativo (entre otras, Sentencias de 5 de mayo de 2011 -recurso de apelación 948/2010 - y 1 de marzo de 2012 -recurso de apelación 1001/2010 -) hemos sostenido que dicha posibilidad quedaba supeditada, como requisito 'sine qua non', a la previa existencia del acta de conformidad levantada al objeto de documentar la inspección a que se refiere el artículo 153.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , y así decíamos que: 'El artículo 153.4 de la Ley establece que comunicada al Ayuntamiento la certificación final de las obras, se practicará por los Servicios Municipales una inspección final, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, con declaración de la conformidad o no de las obras ejecutadas y del uso a que vayan a ser destinadas a la ordenación urbanística aplicable'.

Entiende la Sala que si transcurrido el plazo de un mes la Administración no llevara a cabo la inspección ni levantara el acta correspondiente, estaríamos en presencia de un silencio de 'carácter negativo' (denegación de la licencia), ya que para que opere el silencio positivo es requisito 'sine qua non' la existencia del acta de conformidad, garante de que la obra es un fiel reflejo del proyecto de obra licenciado. Sin embargo, el transcurso del plazo de éste primer mes a que nos venimos refiriendo, jamás podrá dar lugar a la obtención de la licencia de Primera Ocupación por silencio, porque falta el elemento fundamental y característico de ésta, cual es el juicio comparativo entre la obra ejecutada y el proyecto inicialmente licenciado. Por ello, el apartado 5º del art. 153 de la Ley 9/01 , que venimos analizando, añade que 'la declaración de conformidad efectuada por los Servicios Municipales bastará para el otorgamiento por el Ayuntamiento de licencia urbanística definitiva, que incluirá la de primera ocupación'. Se erige pues el acta o declaración de conformidad como el requisito básico imprescindible para poder obtener la licencia de primera ocupación en virtud de silencio positivo, equiparable al 'Certificado o declaración del técnico autor del proyecto de que éste es acorde con el ordenamiento urbanístico en vigor', establecido en el artículo 153.2º, b) de la Ley 9/01 , como ya ha declarado esta Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencias nº 1687/04 dictada en el rollo de Apelación nº 192/03 y sentencia nº 1069/06 dictada en el rollo de apelación nº 349/05, para obtener la licencia de obras en virtud de silencio positivo. Pues bien, de igual modo que hemos afirmado respecto de la obtención de la licencia de obras en virtud de silencio positivo, que no se puede obtener sin el referido 'certificado', afirmamos ahora, que la licencia de Primera Ocupación no puede obtenerse por silencio sin 'el acta de conformidad', y ello, en base a la redacción inequívoca del artículo 153.6º que expresamente especifica que 'el plazo para la resolución de la licencia será de un mes desde el levantamiento del acta de inspección de conformidad, que se interrumpirá en todo caso, hasta que se produzca de ser necesaria, la calificación ambiental. Esta interrupción no podrá ser superior a 3 meses'. Por tanto, si transcurriera 1 mes desde el acta de conformidad sin que la Administración otorgue la licencia de Primera Ocupación, ésta se obtendría automáticamente por silencio administrativo Si fuera necesaria calificación ambiental, y transcurrieran tres meses desde el acta de conformidad, sin que la Administración otorgue la licencia de Primera Ocupación, ésta se obtendrá también automáticamente en virtud de silencio positivo. Vemos pues, que el cómputo del plazo del silencio positivo tiene ineludiblemente como 'dies a quo' el otorgamiento del acta de conformidad. Si el acta es de disconformidad por no adaptarse la obra al proyecto licenciado o al ordenamiento urbanístico, jamás podrá operar la institución del silencio positivo, que como ya hemos dicho, tampoco puede operar antes de que la Administración inspeccione y levante acta de conformidad. En éste último caso, se podrá impugnar la inactividad de la Administración por no haber realizado la visita de inspección ni elaborado la correspondiente Acta de Conformidad o de No Conformidad. En el caso presente no existe dicha acta de conformidad por lo que en ningún caso puede entenderse adquirida la licencia de primera ocupación por silencio positivo.

Sin embargo, como hemos visto en el punto anterior de la presente fundamentación jurídica, en la presente llegamos a conclusión distinta, al no hacerse depender los efectos jurídicos derivados del transcurso del tiempo de la existencia previa del acta de conformidad levantada al objeto de documentar la inspección a que se refiere el artículo 153.4 de la citada Ley del Suelo autonómica, lo que supone un cambio de criterio motivado o provocado por la invocación por la recurrente del contenido del apartado e) del artículo 59.2 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, que ha quedado transcrito más arriba.

Establecido por dicho precepto el sentido positivo del silencio administrativo, así como el plazo máximo de dos meses para la realización de la inspección o resolución expresa sobre la licencia de primera ocupación, el transcurso de dicho plazo determinará la automática concesión de la licencia de primera ocupación y funcionamiento por silencio administrativo, y todo ello en recta aplicación e interpretación de los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992 .

Ahora bien, todo ello, por supuesto, sin perjuicio de la aplicación de la doctrina jurisprudencial (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007) según la cual 'en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', lo que hoy aparece recogido, de forma expresa, en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (y con anterioridad en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , con una redacción más general).

Por último, debemos dejar constancia que el sentido negativo del silencio administrativo establecido en el artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio (con entrada en vigor el día de su publicación en el BOE el 7 de Julio de 2011), para las licencias de primera ocupación de las edificaciones de nueva planta, no resulta de aplicación al caso presente por razón de que no se encontraba vigente a la fecha de solicitud de la solicitud de la licencia objeto del presente procedimiento (posteriormente este art. 23 fue derogado por la ley 8/2013 de 26 de junio , de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, con vigencia desde el 28 de junio de 2013).

CUARTO.-Las costas procesales causadas en esta segunda instancia no son de expresa imposición a la parte apelante ( art . 139.2 LJCA ), imponiéndose las costas de las primera instancia a la parte demandada ( art. 139.1 LJCA ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación 620/2014, interpuesto por Don Edmundo , representado por la Procuradora Dña. Carmen García Rubio, contra la Sentencia de fecha 3 de Julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 6/13.

REVOCAMOS la referida sentencia, al declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo.

En su lugar ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra la resolución a que estos autos se contrae, que se anula por no ser conforme a derecho, declarando el derecho del demandante a obtener la licencia de primera ocupación para su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , de Madrid.

Condenando a la parte demandada a abonar las costas procesales causadas en la primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera