Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 700/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 160/2019 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA 700/22

RECURSO Nº 160/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de mayo dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 160/2019, en el que son parte, de una como recurrente, la entidad Pesquerías Guadalmar, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Illanes Sainz de Rozas y asistida por el Letrado D. Antonio Fontán Lozano; la Confederación Hidrográfica del Gualdalquivir, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación a sanción en materia de Ley de Aguas. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 8 de abril del 2016 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que desestima el recurso de reposición frente a la decisión de dicho órgano de fecha 10 de marzo de 2016 recaída en el Expediente Sancionador 27-15-SE, por la que se le imponía la entidad recurrente sanción de multa de 21.669 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 6.500,78 euros ,registrándose el recurso con el número 160/2019, y de cuantía 28,169.78 euros.

SEGUNDO.-Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer en el que efectivamente se deliberó, voto y falló.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en este proceso la Resolución de fecha 8 de abril del 2016 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que desestima el recurso de reposición frente a la decisión de dicho órgano de fecha 10 de marzo de 2016 recaída en el Expediente Sancionador 27-15-SE, por la se le imponía la entidad recurrente sanción de multa de 21.669 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cifra de 6.500,78 euros

Los antecedentes, fácticos y jurídicos de este asunto en lo que aquí interesa, tal y como expone la entidad recurrente, son los siguientes:

Que con fecha 10 marzo de 2016 se dictó Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en el Expediente Sancionador 27-15-SE, por la cual se acuerda imponerle una sanción de multa de 21.669,00 euros; y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 6.500,78 euros, siendo los hechos imputados: ' haber procedido al incumplimiento de la autorización de riego extraordinario de referencia al derivar 44,223 m³ de agua más de lo autorizado en la misma en el sitio denominado FINCA000 en el T.M de Lebrija (Sevilla)'.

Como consecuencia del supuesto exceso de captación del volumen autorizado en la Autorización de Riego Extraordinario de referencia RREE-559/2014, durante la campaña de riego 2014, según deriva de la denuncia de fecha 23 de septiembre de 2014, del Servicio de Vigilancia y Control del Dominio Público Hidráulico por el que se le imputa un exceso de caudal autorizado de 44.223 m3.

La sanción de multa y la obligación de indemnización de daños propuestas están sustentadas, según la Resolución, en los artículos 116.3 apartados a), c) y g) del Texto Refundido de la Ley de Agua (RDL 1/2001) y en el artículo 316 apartado c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico considerando la infracción como menos grave.

La recurrente interpuso, con fecha 8 de abril de 2016, Recurso de Reposición frente a la citada Resolución que fue desestimado en virtud de Resolución que se limita a afirmar que los hechos denunciados no han sido desvirtuados por las 'afirmaciones gratuitas' que realiza la actora, ya que los mismos han sido comprobados de forma directa por el Servicio de Vigilancia y Control del DPH, 'sin ser necesaria la práctica de más prueba'.

La Resolución Desestimatoria del Recurso de Reposición de fecha 28 de abril de 2016, no fue notificada hasta el 25 de octubre de 2018, es decir, casi 2 años y 6 meses después de su dictado.

La Liquidación para el pago de la infracción de Daños al DPH y de la Sanción de Multa con fecha 5 de octubre de 2018, fue emitida antes de la notificación de la desestimación del Recurso por lo que al recibir la Liquidación conjunta, se personó en la CHG a los efectos de indagar a qué se debía la misma, pues no había sido nunca comunicada de la resolución del recurso de reposición.

Tras dicho trámite de audiencia es cuando la CHG se percata que la resolución desestimatoria del recurso de reposición nunca fue objeto de notificación, por lo que procedió a dicho trámite el 25 de octubre de 2018.

Por lo anterior, concluye la recurrente, queda acreditado que la sanción impuesta está prescrita a todos los efectos, de conformidad con el art. 132 de la ley 30/1992 y/o art. 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

SEGUNDO.-Plantea el recurrente en su escrito rector como primer motivo, la prescripción de la infracción por aplicación retroactiva del artículo 30.3 de la Ley 40/2015 y ello dado que entre la formulación del recurso de alzada habría transcurrido con creces el plazo para entender desestimada presuntamente dicha alzada.

A este primer argumento se opone el Letrado de la Administración alegando que 'en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso'.

Esta previsión legal es una reacción frente a las sentencias del Tribunal Supremo recaídas en recursos en interés de ley, una de 15 de diciembre de 2004, que estableció como doctrina legal que 'el límite para la prescripción de las infracciones lo constituye la resolución sancionadora y su consiguiente notificación, sin poder extender la misma a la vía de recurso' y otra posterior, de 22 de septiembre de 2008, según la cual, 'interpuesto recurso de alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de tres meses para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción'.

Ahora bien, el supuesto que aquí nos ocupa -prima facie- no encaja en aquellas previsiones, pues, aun admitiendo que fuera también aplicable al recurso de reposición, no hubo desestimación presunta de dicho recurso, sino desestimación expresa, que tardó en notificarse (vid sentencia de esta Sala y sección recurso de apelación 54/2017).)

Esta controversia sobre el cómputo de la prescripción ha sido resuelta por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, Rec. 383/2020 (vid. STS de 15 de octubre de 2020, Rec. 7337/2019 )

La estimación del recurso se funda, a juicio del tribunal de casación, en la apreciación de prescripción de la sanción impuesta, que se razona en los siguientes términos:

'En el Texto Refundido de la Ley de Aguas no se contiene previsión alguna acerca de la prescripción de la infracción o sanción por lo que debe acudirse a lo previsto en la Ley de Procedimiento Administración, de aplicación supletoria.

Conforme al artículo 132.1 de la Ley 30/92 ' las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año', para a continuación, a fin de determinar el cómputo de estos plazos, establece, en el número tercero, que: ' El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor'.

En el caso de autos, siendo que nos encontramos ante una infracción menos grave, el plazo de prescripción de la sanción podría asimilarse a las de las leves que es de un año, debiendo de tener el criterio establecido por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 de septiembre de 2008 , que estableció como doctrina legal que 'interpuesto recurso de alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de tres meses para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción'.

A la vista de esta doctrina esta Sala venía entendiendo que, incluso en los supuestos de interposición de recurso de reposición, el mero transcurso del plazo para resolver este no significaba que hubiera comenzado a correr el plazo de la prescripción de la sanción, ya que se consideraba que aquella resolución no había adquirido firmeza, por lo que, de aplicarse este criterio aquella sanción impuesta no cabría entenderla prescrita, aunque el recurso de reposición se hubiera resuelto en el 2017 y hubieran transcurrido 14 años.

Sin embargo, a la vista de la Ley 40/15, de 1 de octubre de 2015 , de Régimen Jurídico del Sector Público, la respuesta es diferente.

Así, vemos como en el artículo 30 de la referida ley, tras declarar, en su apartado tercero, que 'el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla' se dispone, en el párrafo tercero de este apartado que, 'en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso'. Dicha desestimación presunta del recurso de alzada se produce, de acuerdo con el artículo 122.2 de la Ley 39/1 , por el transcurso de los tres meses, sin que recayera resolución.

A su vez, en el artículo 30.1 de la Ley 40/2015 establece como plazo de prescripción de las sanciones impuestas por faltas leve de un año.

La consecuencia será, al amparo de esta normativa, que el cómputo del plazo de prescripción de las sanciones, en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada, comenzará a correr transcurridos tres meses de la resolución imponiendo la sanción.

La solución acerca de qué normativa es de aplicación se resuelve por aplicación principio de retroactividad de la norma más favorable.

Dicho principio que aparece consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución al declarar la 'irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales', tenía su reflejo en la Ley 30/92 , que, entre los principios de la potestad sancionadora, recogía en el artículo 128, el de la irretroactividad, si bien, en su número segundo , se decía que 'las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.'

En la Ley 40/2015, al igual que la Ley 30/92, entre los principios de la potestad sancionadora incluye el principio de irretroactividad, en artículo 26 , al decir que 'serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa', si bien, al incorporar la retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables para el presunto infractor o al infractor, introduce un matiz, al establecer que 'las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición'.

Ello va a significar que esta retroactividad se va a extender a la sanción y sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.

La cuestión que se plantea es si la norma contenida en el artículo 30.3 de la Ley 40/15 cabrá entenderla dentro de las disposiciones sancionadoras que deben aplicarse de forma retroactiva o no, de acuerdo con el artículo 26.2 de aquella misma.

La solución que debe adoptarse es positiva habida cuenta la referencia que se contenía en el artículo 26.2 lo es a las sanciones pendientes de cumplimiento a la entrada en vigor, a lo que debe añadirse que, como refiere la Sentencia 401/2018 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Andalucía de Sevilla, de 12 Marzo 2018, Recurso 53/2018 , tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han afirmado la naturaleza material de la prescripción en la esfera de lo punitivo, sosteniendo que la prescripción de los delitos y faltas por paralización del procedimiento puede ser considerada como institución de naturaleza sustantiva o material, por lo que siendo la prescripción de delitos y faltas una institución de naturaleza sustantiva, es obvio que puede ser incluida, sin forzar la naturaleza jurídica de la norma contenida en el artículo 30.3, entre las disposiciones sancionadoras. Agrega que, en otro caso, que el artículo 26.2 quedaría vacío de contenido.

A lo anterior debe unirse, que el propio artículo 30 se contempla dentro del Capítulo III del Título Preliminar bajo la rúbrica de los principios de la potestad sancionadora.

Sin embargo, la cuestión a resolver lo está en que el artículo 30 de la ley 40/15 , no establece previsión específica acerca de que ocurre en los supuestos de desestimación presunta del recurso de reposición, cuando, de forma expresa el artículo 90.3 de la Ley 39/2015 dispone que 'la resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado', debiendo de entender que, al utilizar el término recurso ordinario quedan englobados tanto el recurso de alzada como el de reposición y, de esta manera, no podrá ser ejecutiva la resolución, en tanto no se resuelva el recurso de reposición.

Por ello, cabrá realizar una interpretación integradora del artículo 30 de la Ley 40/15 , de tal forma que, si, tanto al interponerse el recurso de reposición como el de alzada, se suspende la ejecutividad de la resolución, no atribuirse otra consecuencia diferente para determinar en qué fecha debe comenzar a correr el plazo de prescripción, en los supuestos de desestimación presunta del recurso de alzada o de reposición.

Ello va a determinar en este caso que, al transcurrir el plazo de un mes desde la interposición del recurso de reposición, aquel plazo de prescripción comenzó a correr y que, dado que se dictó la resolución de 2017 y la resolución impugnada en el 2003, aquella sanción estaba prescrita, ya se entendería asimilable el plazo de la prescripción aplicable el de la sanción impuesta por infracción leve o grave.

Dicho criterio se ha mantenido por esta Sala en el recurso 612/2017 y por seguridad jurídica y unidad de criterio debe mantenerse para este supuesto.'

SEGUNDO.- No conforme con ella, el Abogado del Estado interpone este recurso de casación,dictándose auto de admisión por la Sección Primera de esta Sala de 13 de mayo de 2020 , declarando que las cuestiones planteadas en el recurso, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consisten en determinar:

'a) Con relación a los artículos 26 y 30 Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , cómo y cuándo debe computarse el plazo de prescripción de la sanción impuesta cuando se ha interpuesto recurso de reposición y no de alzada, que es la hipótesis a la que se refiere el art. 30 Ley 40/15 .

b) Si apreciada la prescripción de la sanción impuesta, cuál debe ser el alcance de la anulación a acordar, y si puede extenderse dicha anulación a las demás obligaciones impuestas por el art. 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , y que no fueron objeto de la prescripción.'

En el escrito de interposición del recurso el Abogado del Estado se refiere a la aplicación restrictiva de la prescripción entiende que no cabe una aplicación retroactiva de la norma objeto de examen. Por lo que se refiere a la extensión de los efectos de la prescripción, a las obligaciones de clausura del sondeo y reposición del terreno a su estado anterior, invoca las sentencias de 15-10-2009 , 17-2-2020 y 15-6-2020 , señalando que están sometidos a distinto plazo de prescripción, abogando por una interpretación restrictiva de la prescripción y considerando que la sentencia extiende indebidamente la anulación del acto a tales previsiones que responden al ejercicio de las facultades administrativas en defensa y protección del dominio público hidráulico.

La parte recurrida se opone al recurso, cuestionando en primer lugar que la doctrina sentada por la sentencia recurrida sea gravemente dañosa para los intereses generales y que estos daños sean susceptibles de fácil repetición, cuestiones que atañen a la admisibilidad del recurso y que por ello ha de estarse a lo resuelto por la Sección primera de esta Sala, al dictar el correspondiente auto de admisión en el que se concreta y razona sobre las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que constituye el objeto del recurso.

En cuanto al fondo del asunto, la parte recurrida defiende el criterio sostenido en la sentencia recurrida, tanto sobre la aplicación retroactiva como de la extensión del art. 30.3 in fine de la Ley 40/2015 al recurso de reposición y señala, en cuanto a la segunda infracción denunciada en casación, que la extensión de los efectos que ahora se alega no fue objeto de impugnación en su momento (oposición al recurso contencioso-administrativo) y por lo tanto queda fuera del ámbito decisorio del presente procedimiento.

TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, el auto de admisión refiere la cuestión de interés casacional a la determinación del ' dies a quo' en el cómputo del plazo de prescripción de la sanción, en relación con el art. 30 de la Ley 40/2015 , partiendo de la aplicación retroactiva de la misma, ampliamente justificada en la sentencia de instancia, que se comparte por esta Sala y que no es preciso reproducir, y, centrado así el debate, se observa que el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta se anuda, tanto legalmente como por la jurisprudencia a la ejecutividad de la misma, a ello se refería el art. 132 de la Ley 30/92 , en relación a la firmeza de la resolución por la que se impone la sanción, que la jurisprudencia interpretaba, según se recoge en la sentencia de 22 de septiembre de 2008 (rec. 69/2005 en interés de ley) en el sentido de que 'el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que 'la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa', lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella; y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según el artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción.'

La actual Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya aplicación al caso en virtud de lo dispuesto en el art. 26.2 , retroactividad de las normas sancionadoras más favorables se argumenta sobradamente en la sentencia recurrida, señala con toda claridad en el art. 30.3, que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla, precepto que ha de completarse con lo dispuesto en el art. 98 de la Ley 30/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , según el cual: los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: 'se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición'. De esta forma se mantiene el criterio de la ejecutividad de la resolución sancionadora en relación con su firmeza en vía administrativa, para el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta.

Sin embargo, este criterio, ya desde la regulación anterior, suscitaba preocupación desde el punto de vista de la seguridad jurídica, en cuanto la inactividad de la Administración podía dar lugar a situaciones manifiestamente perjudiciales para el administrado, permaneciendo de manera indefinida la sanción imprescriptible y por tanto ejecutable mientras no se resolviera el correspondiente recurso administrativo, situación que se justificaba, como se recoge en la sentencia antes citada de 22 de septiembre de 2008 , señalando que 'la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción.' En semejantes términos se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencia 37/2012 de 19 de septiembre .

El legislador, consciente de la inseguridad que pudiera derivar del mantenimiento indefinido en el tiempo de resoluciones sancionadoras ejecutables, ha considerado necesario atender esa situación y, a tal efecto, incluye en el art. 30.3, párrafo tercero, una corrección del criterio general para el caso del silencio administrativo, disponiendo que: 'en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente establecido para la resolución de dicho recurso'.

Se plantea la duda de la aplicación de dicho criterio en relación con el recurso potestativo de reposición, por cuanto la norma no se refiere al mismo, sin embargo, en una interpretación conforme a su finalidad y teniendo en cuenta la identidad de situaciones y contenido de ambos recursos, la respuesta ha de ser positiva.

Así y como resulta del art. 112 de la Ley 30/2015 , ambos recursos, de alzada y de reposición, pueden fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts. 47 y 48 de la Ley, su resolución estimatoria o desestimatoria producen los mismos efectos en cuanto al reconocimiento del derecho controvertido, ambos recursos tienen establecido un plazo para dictar y notificar su resolución, transcurrido el cual podrán entenderse desestimados, de todo lo cual resulta que la inactividad de la Administración en su resolución, que puede ser igual y de la misma duración en ambos casos e, incluso, más relevante en el caso del recurso de reposición, para cuya resolución se apremia más a la Administración estableciendo el plazo de solo un mes, da lugar a una misma situación de pervivencia indefinida de la resolución sancionadora, que se trata de evitar por el precepto en cuestión, de manera que existiendo identidad de razón y en garantía del principio de igualdad en la aplicación de la ley respecto de los administrados que se encuentran en idéntica situación, ha de entenderse que el precepto resulta de aplicación al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.

No se advierte que el carácter potestativo del recurso de reposición justifique una respuesta diferente, pues el ejercicio de tal facultad de impugnación exige la misma respuesta de la Administración cuya inactividad produce los mismos efectos que se tratan de solventar con la aplicación del referido art. 30.3, párrafo tercero.

En consecuencia y en relación con la primera cuestión planteada en el auto de admisión ha de entenderse que el cómputo del plazo en los términos establecidos en el art. 30.3, párrafo tercero, para el recurso de alzada es aplicable al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la infracción denunciada por la anulación total del acto, incluidos los pronunciamientos sobre la reposición del dominio público hidráulico que están sometidos a distinto plazo de prescripción, lo primero que debe señalarse es que en la instancia no se formula concreta pretensión al respecto ni se argumenta sobre el plazo de prescripción de tales obligaciones, lo que justifica que la Administración demandada no efectúe alegaciones en contra de unas pretensiones no especificadas, y que la propia Sala no se refiera a dichas cuestiones en modo alguno, efectuando un pronunciamiento genérico de anulación de la resolución impugnada, que en cuanto se fundamenta en la prescripción de la sanción, ha de entenderse referida a ese concreto aspecto y no al resto del contenido de la resolución impugnada que no ha sido objeto de una concreta pretensión fundamentada de la entidad allí recurrente.

Por ello, en principio y tal y como se plantea y resuelve el recurso contencioso-administrativo, no cabría apreciar infracción en un pronunciamiento de la Sala de instancia que no se ha razonado ni concretado.

No obstante, dadas las dudas planteadas por el fallo y a efectos de dar respuesta al auto de admisión, cabe señalar que el pronunciamiento anulatorio ha de limitarse a la sanción impuesta, como resulta de la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2020 (sic) (rec. 1544/2018 ), en la que, por referencia a sentencias anteriores, se indica que la acción para reparar los daños causados al dominio público es de distinta naturaleza a la acción de carácter sancionador, para cuyo ejercicio el artículo 327 RDPH, establecía un plazo de prescripción de quince años, señalando que la acción no pierde su naturaleza por la apreciación de prescripción de la infracción, de manera que tal prescripción no se extiende a las obligaciones de reparación o prohibiciones establecidas en protección del dominio público hidráulico, argumentándose ampliamente en dicha sentencia las razones que conducen a tales pronunciamientos.

Por lo demás este criterio ya se aplicó en la sentencia de 22 de septiembre de 2008 , en la que se contiene un pronunciamiento expreso al respecto en el sentido de rechazar la prescripción y la anulación de las medidas de reposición del dominio público hidráulico adoptadas por la Administración.

En consecuencia ha de concluirse que la apreciación de prescripción de la sanción impuesta no se extiende a otras obligaciones o prohibiciones impuestas, que no fueron objeto de la prescripción ni determina su anulación.

QUINTO.- Todo ello lleva a responder a las cuestiones de interés casacional planteadas en el auto de admisión que: a) ha de entenderse que el cómputo del plazo de prescripción de la sanción en los términos establecidos en el art. 30.3, párrafo tercero, para el recurso de alzada, es aplicable al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición; y b) que la apreciación de prescripción de la sanción impuesta no se extiende a otras obligaciones o prohibiciones impuestas, que no fueron objeto de la prescripción ni determina su anulación.

SEXTO.- La resolución del recurso, atendiendo a la interpretación de las normas que se acaba de señalar, conduce a confirmar en casación la declaración de nulidad de la resolución impugnada, por prescripción de la sanción, efectuada por la Sala de instancia, y a la estimación del recurso a los solos efectos de precisar que dicha declaración de nulidad no se extiende a los demás pronunciamientos de la resolución impugnada, que se mantiene en cuanto a las obligaciones impuestas de clausura del sondeo y reposición del terreno a su estado anterior. En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso administrativo en tal sentido, anulando la resolución impugnada en cuanto a la sanción impuesta de 6.100 euros y manteniendo sus pronunciamientos sobre la clausura del sondeo y la reposición del terreno a su estado anterior. '.

Por lo tanto el resultado de dicha jurisprudencia de la casación sería la prescripción de la sanción y la pervivencia de las obligaciones legales que acompañan a estos supuestos, más no hemos de entender que se haya producido resolución expresa sino es la misma notificada, cosa que es lo aquí acontecido por lo que la argumentación contenida en su escrito de contestación a la demanda, prima facie, sobre la prescripción de la sanción, debe prosperar.

Más esto no acontece tampoco en este caso por cuanto la defensa de la administración y a mayor abundamiento, señala que bajo la vigencia de la Ley 30/92 las resoluciones sancionadoras eran ejecutivascuando pusieran fin a la vía administrativa, en el recurso de reposición se solicitó la suspensión.

Resulta entonces que, puesto que la sanción estaba suspendida a raíz de la solicitud formulada en el recurso de reposición (vid. folios 232 y 345 del expediente), la Administración no podía ejecutar la sanción, ni, en consecuencia, podía correr la prescripción. Y los efectos de esta suspensión se extendían, conforme al art. 111.4 Ley 30/92 (y en los mismos términos el art. 117.4 Ley 39/2015), hasta la vía contencioso administrativa, dados los términos del aval que figura a los folios 320 y 321.

Esta suspensión fue hecha valer por la propia actora en el recurso planteado contra la liquidación que se le giró (vid. folio 368)

Esta cuestión ha sido tratada en sentencia de esta misma Sala de fecha 17 de junio de 2020, recurso 538/2017, sentencia que declara en relación a la prescripción de la sanción cuya ejecución se encuentra suspendida en vía administrativa por haberlo solicitado el interesado (también se encuentra suspendida por Auto dictado en la pieza de medida cautelar seguida en este mismo recurso) ,con cita de las sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª) Sentencia de 9 octubre 2015. RJ 20154858; del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª...Sentencia núm. 343/2017 de 8 noviembre. JUR 201827847; y recientemente, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª. Sentencia núm. 201/2019 de 25 septiembre. JUR 2019302409, que lo cierto es que en ambos supuestos de suspensión, la Administración no puede iniciar la acción de cobro de la sanción si la ejecutividad de la resolución sancionadora está suspendida, bien en vía administrativa, bien cautelarmente por el órgano judicial competente y, como consecuencia derivada de esa imposibilidad, no corre el plazo de prescripción de la sanción mientras la suspensión se mantenga. Efectivamente, la actora, de este modo, obtuvo un claro provecho de la suspensión concedida, pues consiguió que la sanción no se ejecutara en vía administrativa durante el tiempo en que la Administración no resolvió. No parece admisible, por tanto, que se pretenda ahora obtener de esa suspensión una segunda utilidad, consistente nada menos en la exoneración definitiva (por prescripción) del pago de una sanción, como de la indemnización, no habiéndose aducido motivo alguno de impugnación contra ninguna de ellas.

Así pues, no podemos apreciar la prescripción alegada, y en consecuencia no procede estimar el recurso por este motivo al ser la resolución impugnada conforme a derecho.

La propia sentencia del Tribunal Supremo antes expuesta dice que la Administración no puede ejecutar una sanción recurrida en vía administrativa o impugnada en sede jurisdiccional hasta tanto el juez administrativo no se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada. En el bien entendido que si no se solicita la medida cautelar ante el órgano judicial será ejecutiva a pesar de esa impugnación jurisdiccional.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al examinar la compatibilidad de la ejecución de las sanciones con la tutela judicial efectiva. Nos referimos a las conocidas Sentencias 66/1884 y 78/1996.

En definitiva, la sanción impuesta no puede ejecutarsehasta que concluya la vía administrativa y no se interponga recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, en caso de interponerse el recurso contencioso-administrativo con petición cautelar, la suspensión alcanza hasta que el juez resuelve sobre dicha medida cautelar solicitada'.

Esta imposibilidad de ejecutar determina que no pudiera empezar a correr el plazo de prescripción ( art. 30.3, párrafo primero, de la Ley 40/2015), en este caso, hasta que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, pues en el escrito de interposición no se solicitó la suspensión. Si se hubiera solicitado habría que haber esperado a la sustanciación de la pieza de suspensión.

En cualquier caso, esta prescripción sólo afectaría a la sanción, no a la obligación de indemnizar daños, cuyo plazo es muy superior (vid sentencia de esta misma sala y sección de fecha 4 de julio de 2018 , Rec. 345/2017).

TERCERO.- Desestimados los razonamientos atinentes a la prescripción el resto de los argumentos de fondo sostenidos por la actora son los siguientes:

Inexistencia de daños al dominio público hidráulico, deber de anulación de la resolución sancionadora:

Considera la recurrente que no consta acreditado que haya consumido mayor caudal para el riego de las parcelas debidamente autorizadas, sino que en aplicación estricta de las dotaciones estipuladas en el Plan Hidrológico del Guadalquivir, ha dejado de consumir 44.322 m3 de agua.

Esto último se justifica por la Confederación en el único hecho de que la suma de los dos caudalímetros instalados en los equipos de bombeo que en esa campaña 2014 utilizó la entidad actora,. excedían el caudal autorizado, si bien omite que en la misma comunicación de las Solicitudes de Riego Extraordinarios realizada tanto por Pesquerías Gualdalmar, S.L. como por Pesquerías Lubimar, S.L., expresamente se le hace constar que ambas entidades iban a compartir uno de los equipos de bombeo, siendo la consecuencia de dicha comprobación que no se puede imputar a la recurrente todo el caudal contabilizado en uno de los equipos y, en consecuencia, no pudiendo individualizarse el consumo contabilizado por los caudalímetros , siendo por tanto la aplicación el Reglamento del DPH , art. 326 Bis. B) 2° que dice: ' En el caso de que el agua extraída sea destinada a usos agropecuarios, la cantidad de agua extraída se calculará teniendo en cuenta si el uso es el regadío, la ganadería u otros usos agrarios.

Cuando el agua se destine al regadío, la cantidad de agua extraída se calculará aplicando a la superficie regada las dotaciones establecidas en el correspondiente plan hidrológico de cuenca para el tipo de cultivo de que se trate o las aprobadas por el organismo de cuenca, y notificadas a los interesados, en planes de explotación o normas provisionales de gestión. De no existir dotaciones en los instrumentos mencionados, la cantidad de agua extraída se determinará en función del tipo de cultivo, zona y sistema de riego utilizados. El cómputo se realizará por el período que medie entre el inicio de la extracción ilegal o del inicio de la correspondiente campaña de riego y la fecha en la que se hayan constatado los hechos que dieron lugar a la infracción.'.

Prosigue la entidad sancionada alegando que la Instrucción de Valoración de Daños de la CHG de 28/09/2012, dice exactamente lo mismo, esto es, que en un caso como el presente en el que no se puede utilizar los contadores para determinar el consumo real, hay que ir las dotaciones del Plan Hidrológico del Guadalquivir (5.000 m3/Ha para el caso del maíz).

Y la aplicación de dichas dotaciones conlleva a la conclusión de que no se excedió del caudal autorizado, sino que la recurrente dejó de consumir 44.322 m3 de agua en la campaña de riego 2014.

Asimismo, se ha acreditado que el conjunto de la FINCA000 dejó de consumir 312.600 m3 en aplicación de los criterios del Plan Hdrológico

Finalmente, sostiene, que también se ha acreditado que la Comunidad Regantes del DIRECCION000 del Bajo Guadalquivir dejó de consumir 17,96 Hm3 (un 20,4% de su caudal autorizado).

Por tanto, en ningún caso se ha producido un exceso de consumo y procede por tanto anular la Resolución recurrida, sin imposición de sanción alguna ni obligación de indemnizar los daños al DPH, que se han acreditado inexistentes.

En cuanto a esta cuestión se ha de convenir con el letrado de la administración en el sentido de que en la demanda se parte de unos supuestos hechos incontrovertidos que no son tales ,

Así en lo que respecta a la afirmación de que en las respectivas solicitudes de autorización de riegos extraordinarios Pesquerías Guadalmar y Pesquerías Lubimar comunicaron que compartirían uno de los equipos de bombeo y su contador volumétrico; que además, por avería de uno de los equipos de bombeo de Pesquerías Lubimar se tuvo que compartir otro equipo adscrito a Pesquerías Guadalmar; que la FINCA000 es una sola unidad de riego y no puede individualizarse el consumo de las distintas captaciones y, finalmente, que la Confederación admitió tácitamente que se compartieran los equipos de bombeo.

En cuanto el régimen dominical de la FINCA000 cabe afirmar que las referidas sociedades no son titulares pro indiviso de la finca en cuestión sino que son parcelas diferenciadas si bien ambas captan las aguas de riego no directamente del cauce, a través sino del Canal Primario de Riego de la FINCA000, que, a su vez, las recibe del denominado FINCA000, propiedad de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 del Bajo Guadalquivir.

Como aduce la administración, respecto a la afirmación de la recurrente sobre compartir la red de captación de aguas de riego, drenajes y desagües a través del Canal Primario de Riego de la FINCA000 y que ésta sea una circunstancia determinante de su incorporación a la Comunidad de Regantes, que aún no se había producido en la campaña en cuestión del 2014, no impide que cada una de ella tenga sus propias tomas del Canal Primario de Riego, siendo perfectamente posible la utilización separada de las mismas. Según la administración acreditaría dicha utilización diferenciada el hecho que según la actora expone, que al tratarse de motores de riego portátiles puede ser desplazados para ser utilizados por otras sociedades a lo que cabe sumar lo que se constata en el acta de inspección de 5 de junio de 2014 (folio 69) en la que se da cuenta de las 6 tomas existentes para toda la finca con asignación de una superficie concreta a cada una de ellas. En este sentido, el Informe de la Comisaría de Aguas (folios 168 y 169) indica que 'en el caso de ser compartidas las tomas deben discriminarse los caudales captados para cada una de ellas, lo cual es técnicamente factible

Asimismo la administración argumenta que las autorizaciones se solicitaron (folios 97 a 101) y se otorgaron de forma separada, al ser personalidades jurídicas distintas, sin que el tenor de la autorización de la actora permita deducir ningún consentimiento para compartir los equipos de bombeo desde el momento en que expresamente se prohíbe el destino del agua a otras parcelas de la FINCA000 que las señaladas en el título. Se trata pues, de aprovechamientos independientes,.

Señala también la recurrente que no hay infracción por el hecho de que la superficie sembrada y regada fuera inferior a las 34 has. autorizadas pues el volumen de agua derivada es el que resulta de la lectura de los contadores y no de la estimación que pueda hacerse con base en las dotaciones establecidas en el Plan Hidrológico.

Tampoco consta acreditado ni el préstamo a Pesquerías Lubimar de uno de los motores ni las averías y cambios de posición de los motores de una sociedad a otra que se afirma por la entidad recurrente.

CUARTO.-Por último, alega la desproporcionalidad contraria a derecho de la valoración de daños al dominio público hidráulico y de la sanción de multa por ausencia de dolo o culpa.

Alega la actora que para el supuesto de que se considerase acreditado el exceso del caudal de riego en los volúmenes determinado en la Resolución recurrida, es evidente que las valoraciones de daños y la sanción de la multa son desproporcionadas, conforme se ha explicado en el Antecedente de Hecho Octavo.

Por lo cual procedería en todo caso atenuar el Valor del Daño al DPH a valores razonables de mercado o de rentabilidad, que en modo alguno son en 6.500,78 €, es decir, en un 882% el coste del agua (882 €/Ha). Asimismo, debiera atenuarse la sanción de multa impuesta, de 21.669 €, es decir, un 2.939,96% el coste del agua (2.939,96 €/ha = 29,4 veces el Coste del Agua).

En base a los principios generales de proporcionalidad y equidad se debe reducir las cantidades estipuladas de valoración de los Daños al DPH y de la Multa de Sanción que en su conjunto asciende a la cantidad de 28.169,78 euros, es decir, 3.821,96 €/Ha, un 3.821,96% el coste del agua, que repetimos no se ha consumido.

Cabe indicar que, como se ha acreditado con el documento Anexo 8 adjunto al recurso de reposición, el no tener instalado el sistema de medición adecuado para el control de caudales conllevó en el Expediente Sancionador NUM000 (misma campaña de riego 2014) la sanción de 400 Euros. (Véase el Anexo 8 del Recurso de Reposición - Pags. 285 a 289 del Expediente).

Por su parte el letrado defensor de la administración dice: ' La valoración de los daños por extracción ilegal de agua se ha realizado en la forma prevista en el art. 326 bis RDPH que dispone 'el importe de los daños al dominio público hidráulico será el del valor económico del dominio público hidráulico afectado que se obtendrá al multiplicar el volumen de agua derivada o extraída por el coste unitario del agua determinado en función del uso de ésta conforme a lo establecido en el apartado c)''.

En lo que se refiere al volumen de agua extraída, se estará a lo que determine el correspondiente contador volumétrico si está instalado y si no está instalado o estando instalado está averiado o funciona incorrectamente, el volumen se determinará de acuerdo con las dotaciones para los distintos usos indicadas en el correspondiente plan hidrológico de cuenca.

Con respecto a la valoración así realizada, impugna la actora que el cálculo del volumen se haya efectuado a partir de las lecturas de los contadores volumétricos y no de las dotaciones del Plan Hidrológico alegando que éstos no estaban precintados. Sin embargo, tal precinto no era necesario en este caso para garantizar la corrección de la lectura del contador llevada a cabo en la visita de inspección ya que es la propiedad quien afirma y así se recoge en el acta de inspección de 18 de septiembre de 2014, que los contadores se instalaron nuevos para esta campaña con una lectura inicial de 0 m3. Por tanto es obvio que el total consumido en la campaña 2014 es el que arrojaron las lecturas de los dos contadores el 18 de septiembre, sin que el representante de la propiedad, que firma el acta, hiciera ninguna observación sobre la falta de fiabilidad de aquellas lecturas.

El artículo 117 Texto Refundido Ley de Aguas, califica las infracciones en leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas ,en lo que aquí interesa, con las siguientes multas: Infracciones menos graves multa de hasta 50.000 euros que es la aquí elegida pero con la cuantía de 21.669 euros la cual entra, dentro de la dosimetría razonable para este tipo de infracciones, por lo que este argumento debe rechazarse .

En cuanto al argumento de la actora relativo que es la Comunidad Regantes del DIRECCION000 del Bajo Guadalquivir es la corporación de derecho público competente para controlar y sancionar el riego de La FINCA000,este argumento debe perecer por cuanto no puede pretenderse que el control de los volúmenes de agua correspondiera a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 del Bajo Guadalquivir, pues en la campaña 2014 la actora aún no se había integrado en dicha Comunidad, a diferencia del supuesto que muestra la actora (folios 160 y 161) en el que se archivaron las actuaciones previas seguidas con distintos usuarios de una comunidad de regantes

Distinta es la situación con respecto a la campaña de 2015, en la que, producida ya la integración en la Comunidad de Regantes, fue ésta la que presentó la solicitud de riego extraordinario para la FINCA000 (folios 236 a 239) y a ésta a quien se concedió (folios 241 a 247)

Por todo ello cumple la desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de parte recurrente al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, y dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada señala que la cifra máxima que por todos los conceptos podrá incluirse en la tasación de costas, alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros)

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Illanes Sainz de Rozas en representación de la entidad Guadalmar, s.l.u , contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente, con la limitación a la cantidad de seiscientos euros (600 euros).

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'