Sentencia Administrativo Nº 701/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 250/2008 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 250/2008

Partes: ENCOFRADOS ROCAMED, S.L.

C/ DEPARTAMENT DE TREBALL I INDUSTRIA

S E N T E N C I A Nº 701

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Mercedes Delgado López

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil nueve.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 250/2008, interpuesto por la mercantil ENCOFRADOS ROCAMED, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales ROSA Mª CARRERAS CANO y asistida de Letrado, contra DEPARTAMENT DE TREBALL I INDUSTRIA, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Mercedes Delgado López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 640/2005, la sentencia nº 27 de fecha 24 de enero de 2008 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Encofrados Rocamed S.L., contra la resolución sancionadora de fecha 4 de noviembre de 2004 dictada por la Directora General de Relaciones Laborales, que ha sido confirmada en alzada por la de 4 de noviembre de 2005 del Consejero de Trabajo e Industria. Sin costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante ENCOFRADOS ROCAMED, S.L., y apelada DEPARTAMENT DE TREBALL I INDUSTRIA.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23 de julio de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la entidad ENCOFRADOS ROCAMED, S.L. la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Barcelona de fecha 24 de enero de 2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella contra la resolución de la Directora General de Relaciones Laborales de fecha 4 de noviembre de 2004 que ha sido confirmada por el Conseller de Treball i Indústria de 4 de noviembre de 2005 que le imponía una sanción de 34.558,19 euros, por la comisión de una infracción muy grave por incumplimiento de las previsiones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales, por la falta de adopción de medidas de seguridad en una obra en construcción, en concreto, por provocar un riesgo de contacto eléctrico y por riesgo de caída a diferente nivel.

Funda su recurso en que: 1- Se han producido defectos procedimentales causantes de indefensión al haberse omitido la contestación a las alegaciones realizadas al acta de infracción, infringiendo con ello el artículo 18 del RD 928/1998, 2 - Que no es cierto que se haya producido un riesgo grave e inminente en la obra sita en la Calle Guifré el Pilós, 50-62 de la Bisbal d'Empordá, puesto que en cuanto al peligro de contacto eléctrico la zona estaba claramente delimitada por la red de protección y en cuanto al riesgo de caída, no estaban montados algunos elementos de protección porque aún no se habían comenzado los trabajos en las citadas obras, sin que tampoco se haya incumplido el plan de seguridad puesto que el poste eléctrico es un elemento que debe contenerse en el estudio de seguridad y salud que corresponde al promotor de la obra, entendiendo 3-Subsidiariamente que la sanción no es proporcionada, debiendo ser considerada como sanción leve y para el caso de riesgo grave pero no peligro grave e inminente, sería de aplicación el artículo 12.16 del RDL 5/2000 , sin que finalmente aparezca justificada la agravación de la sanción impuesta, al no precisarse el número de trabajadores afectados y ser implícita en la descripción de la conducta infractora. Por ello, solicita la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Reiterada y constante es la doctrina con la que el Tribunal Supremo ha venido ilustrando sobre el recurso de apelación, entendido como un proceso especial por razones jurídico-procesales cuya finalidad es la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, en el cual es trámite fundamental el de las alegaciones de la parte apelante, que con su critica de la sentencia apelada concreta los aspectos y fundamentos de su disconformidad con aquella. De manera que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1998 , es la crítica de la sentencia apelada la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en la primera instancia.

Por otra parte, procede señalar que en el Derecho Administrativo sancionador rigen los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas, que se garantizan en el artículo 25 de la Constitución, y que se traduce, como ha subrayado el Tribunal Constitucional en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones que correspondan, de manera que la norma punitiva aplicable permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción, y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa (STC 120/1996, de 8 de julio ).

En segundo lugar, señalar que el Tribunal Supremo de manera reiterada, por todas Sentencia de 21 de marzo de 1997 , al interpretar el art. 38 del Decreto 1860/1975 , sobre la eficacia probatoria de las actas de inspección, viene señalando de forma extractada, que la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante (Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ), ya que el citado artículo 38 se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencia de 24 de junio de 1991 ).

TERCERO.- 1. Puesto ello en relación con el presente caso, procede analizar cada uno de los motivos de impugnación invocados, comenzando por el referido a la existencia de defectos procedimentales causantes de indefensión, motivo que debe ser desestimado precisamente en base a los argumentos explícitos dados por el Juez de Instancia, considerando los mismos acertados y sin que el apelante haya introducido ningún elemento que acredite que no se valoró correctamente por el Juez, dado que se limita a invocar genéricamente la existencia de indefensión sin detallar ni justificar la existencia de la misma, tampoco acreditada la existencia de hechos nuevos que fundamente la exigencia de informe preceptivo, refiriéndose únicamente a la existencia de discrepancias con el acta de infracción, sin especificar cuales han sido las mismas ni su entidad para fundamentar la indefensión alegada, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo, acogida por esta Sala en múltiples sentencias, que corresponde a la parte apelante cuestionar de manera suficientemente precisa y razonada la sentencia de instancia para permitir a esta Sala controlar la apreciación revisora llevada a cabo por el Juez de instancia de la resolución administrativa objeto del recurso contencioso-administrativo.

2. En cuanto a las alegaciones de la apelante sobre la falta de un riesgo grave e inminente en la obra sita en la Calle Guifré el Pilós, 50-62 de la Bisbal d'Empordá, por la ausencia de peligro de contacto eléctrico, al estar la zona claramente delimitada por la red de protección, así como la inexistencia de riesgo de caída, puesto que existía la red anteriormente señalada y aunque no estaban montados algunos elementos de protección, era porque aún no se habían comenzado los trabajos en las citadas obras, quedando subsanado en la siguiente visita realizada por la Inspección, al haberse comenzado los citados trabajos, sin que tampoco se haya incumplido el plan de seguridad puesto que el poste eléctrico es un elemento que debe contenerse en el estudio de seguridad y salud que corresponde al promotor de la obra.

El motivo debe ser desestimado.

Así en cuanto al riesgo de contacto eléctrico, debe mantenerse los argumentos dados en la sentencia de instancia, que a su vez se fundamentan en lo constatado por el Inspector de trabajo.

La apelante se centra en considerar que existiendo mas de 132 cm y menos de 300 cm de distancia desde la zona de peligro (poste eléctrico de un voltaje de hasta 30 KV) hasta la zona de trabajo (horca), encontrándose dicha zona delimitada por una red de protección frente al riesgo de caída de altura, no había peligro de contacto eléctrico, criterio que como ya expuso el Juez de Instancia no se comparte, al considerar dicha distancia insuficiente atendidas las medidas de prevención existentes en la zona, por lo que no sería aplicable la distancia señalada por la apelante de 132 cm sino la de 300 cm.

Ello tiene fundamento en la propia normativa invocada, puesto que el RD 614/01, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, después de establecer en el Anexo 1º, que se entiende por zona de peligro o zonas de trabajo en tensión (espacio alrededor de los elementos en tensión en el que la presencia de un trabajador desprotegido supone un riesgo grave e inminente de que se produzca un arco eléctrico, o un contacto directo con el elemento en tensión, teniendo en cuenta los gestos o movimientos normales que puede efectuar el trabajador sin desplazarse. Donde no se interponga una barrera física que garantice la protección frente a dicho riesgo, la distancia desde el elemento en tensión al límite exterior de esta zona será la indicada en la tabla 1) y zona de proximidad (espacio delimitado alrededor de la zona de peligro, desde la que el trabajador puede invadir accidentalmente esta última. Donde no se interponga una barrera física que garantice la protección frente al riesgo eléctrico, la distancia desde el elemento en tensión al límite exterior de esta zona será la indicada en la tabla 1), señala expresamente en el Anexo 5 que "En todo trabajo en proximidad de elementos en tensión, el trabajador deberá permanecer fuera de la zona de peligro y lo más alejado de ella que el trabajo permita, añadiendo que en caso de ser el trabajo viable, deberán adoptarse las medidas de seguridad necesarias para reducir al mínimo posible: a) el número de elementos en tensión, b)las zonas de peligro de los elementos que permanezcan en tensión, mediante la colocación de pantallas, barreras, envolventes o protectores aislantes cuyas características (mecánicas y eléctricas) y forma de instalación garanticen su eficacia protectora. Si a pesar de las medidas adoptadas, siguen existiendo elementos en tensión cuyas zonas de peligro son accesibles, se deberá: a) delimitar la zona de trabajo respecto a las zonas de peligro; la delimitación será eficaz respecto a cada zona de peligro y se efectuará con el material adecuado ...".

Se desprende claramente de lo anterior, la insuficiencia de la red existente como medida eficaz de seguridad para prevenir y evitar el contacto con los elementos en tensión y ello a los efectos de entender, conforme a lo manifestado en el citado RD, que existe una barrera física que garantice la protección frente a dicho riesgo, suficiente para aplicar la distancia de 132 cm en lugar de la distancia de 300cm, teniendo en cuenta además la ausencia de constancia de la torre de alta tensión para prevenir los riesgos que genera, en el Plan de Seguridad y Salud, puesto que tal y como señala la normativa invocada por la apelante (artículo 7 del RD 1627/97 ), el mismo entre otras cosas tiene por objeto complementar las previsiones contenidas en el estudio de seguridad o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra, añadiendo que en dicho plan se incluirán, en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico. y que ... El plan de seguridad y salud podrá ser modificado por el contratista en función del proceso de ejecución de la obra, de la evolución de los trabajos y de las posibles incidencias o modificaciones que puedan surgir a lo largo de la obra...quedando constatado en la sentencia de instancia que el propio Plan hacía referencia a la existencia de instalaciones eléctricas provisionales con carácter general pero no contempla la torre de alta tensión.

A las mismas conclusiones hemos de llegar en cuanto al riesgo de caída, pues tal y como señala la sentencia de instancia, el Inspector constata no solo la falta de colocación de barandillas, que podía ser por los motivos alegados por la apelante de falta de iniciación de los trabajos a diversas alturas, sino además se constata que las redes de protección se encontraban abiertas en diferentes lugares o indebidamente colocadas en otros sitios, por lo que no eran seguras en modo alguno, añadiendo que el tejado no disponía de elementos de protección colectiva como barandillas o arneses de seguridad, frente al riesgo de caída de altura, ya que las redes existentes no ofrecían protección frente al citado riesgo, o en todo caso, se considera que no eran suficientes para cubrir dichos riesgos, siendo subsanadas dichas deficiencias en una visita posterior, lo que es puesto de manifiesto en la resolución impugnada, debiendo acoger plenamente los argumentos dados en cuanto a la tipicidad y proporcionalidad de la sanción impuesta por ser plenamente ajustados a derecho, existiendo con las conductas mencionadas un riesgo grave e inminente, concepto de inminencia que gira en torno a "la probabilidad racional de que se materialice en un futuro inmediato", circunstancia que dio lugar a la paralización de las obras. A mayor abundamiento, señalar que no consta que la empresa sancionada haya impugnado la orden de paralización inmediata y ésta sólo se produce cuando, conforme a lo previsto en el artículo 11.3 del RD 928/1998 , se constata un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.

A estos efectos señalar que el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria. El principio de proporcionalidad o el principio penal de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada STS 23-1-89, 3-4-90. La STS de 11-6-92 señala que con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad insito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la sentencia de 26-9-90 , no tan sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

Una vez sabido lo anterior, podemos comprobar que el acto administrativo impugnado califica la infracción de muy grave e impone la sanción en el grado mínimo pero considerando como circunstancia agravante la del número de trabajadores afectados, por cuanto consta en el acta de Inspección el número de trabajadores empleados de la empresa y ajenos a la misma que se encontraban en la obra en construcción y los que resultaban afectados de manera concreta por la falta de medidas de seguridad, entendiendo por ello correctamente aplicada la agravante prevista en el artículo 39.3 d) del RDL 5/2000, de 4 de agosto .

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 139 LJCA , procede la imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO: Imponer las costas causadas a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Mercedes Delgado López , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.