Sentencia Administrativo Nº 701/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 57/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.M.

Sala de lo C.A.

Sección Octava

RECURSO N° 57/09/02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

llmos. Sres.:

Presidente,

Da Inés Huerta Garicano

Magistrados,

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde

SENTENCIA N°-701

En la Villa de Madrid, a 30 de junio de 2010

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo de N° 57/09, interpuesto -en escrito presentado el día 20 de enero de 2009 - por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de D. Felicisimo contra la Resolución de 18 de noviembre de 2008 dictada por la Presidenta de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, del Ministerio de Economía y Hacienda que resolvió imponerle una multa de 100.000 ? como autor de una infracción grave, prevista y sancionada en los artículos 2.4 b), 3.9, 5.2 y 8.3 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y artículo 2.3 del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

Ha sido parte demandada el Ministerio de Economía y Hacienda, representado y defendido por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado en representación y defensa jurídica del Ministerio de Economía y Hacienda Sanidad, contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Por Auto de 5 de junio de 2009 se fijó en 100.000 ? la cuantía de este pleito, y se acordó recibir el pleito a prueba, practicándose las admitidas con el resultado que obra en autos y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló audiencia del día 6 de mayo de 2010 , teniendo así lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación, sendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde.

Fundamentos

PRIMERO.- El 29 de febrero de 2008, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias comunicó a la Secretaria de esa Comisión, movimiento de pago que no había presentado el preceptivo modelo S-1, y que venía referido a entrega de efectivo de 1029.972 ?, sobre cuenta bancaria del Banco de Andalucía S.A. de la que resultó titular el aquí actor D. Felicisimo ; averiguaciones efectuadas en actuaciones previas, condujeron a que con fecha 14 de julio de 2008, dicha Secretaría acordase contra aquél, la iniciación de expediente sancionador que tras sus trámites terminó con Resolución de 18 de noviembre de 2008 dictada por la Presidenta de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, del Ministerio de Economía y Hacienda, que resolvió imponerle una multa de 100.000 ? como autor de una infracción grave, prevista y sancionada en los artículos 2.4 b), 3.9, 5.2 y 8.3 de la Ley 1911993, de 28 de diciembre , modificada por la Ley 1912003, de 4 de julio, y artículo 2.3 del Real Decreto 92511995, de 9 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 1911993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y frente a la que se interpone el presente recurso jurisdiccional.

SEGUNDO.- El recurrente, en esencia, alega en su demanda la inexistencia de la infracción por falta de tipicidad a la vista de que el sujeto obliga-do es la persona jurídica propietaria de los medios de pago ya que actuaba como apoderado de la mercantil "CONSTRUCCIONES SELMA S.A."; que el modelo S-1 se presentó con antelación a la realización del traslado del dinero que consistió simplemente en sacar el dinero de una caja de seguridad depositada en la propia oficina bancaria, de la titularidad del Presidente de la citada "CONSTRUCCIONES SELMA S.A." para ingresarlo en ventanilla en esas mismas dependencias por lo que no existe culpabilidad en su actuación; que dicho dinero provenía de la caja social de Construcciones Selma, y se ingresó en una cuenta de dicha entidad; que la presentación del modelo S-1, se hizo "en el momento de efectuar la operación", y con carácter previo al traslado del dinero, dentro de las dependencias del Banco de Andalucía, siendo esta entidad la que obvió remitir el modelo de declaración diligenciado, sin tramitarlo correctamente al no proceder a la toma de los datos del modelo de declaración presentado, guardándolo todo como documentación adjunta al ingreso en efectivo y que por tal motivo automáticamente se realizó la comunicación periódica de operaciones sujetas a declaración obligatoria sin presentación del preceptivo modelo S-1, sin que para ese proceder la normativa exija que se aportase en esa fecha ninguna otra documentación; sobre la cuantía de la sanción impuesta alegó falta de proporcionalidad.

SEGUNDO.- La Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en su artículo segundo dispone: "... 4. Estarán sujetas al cumplimiento de las obligaciones señaladas en el apartado 9 del artículo 3 , con las excepciones que reglamentariamente se señalen, las personas físicas y jurídicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos de medios de pago:

a) Salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe superior a 6.000 euros por persona y viaje...", consistiendo la obligación aludida en 'Declarar el origen, destino y tenencia de los fondos en los supuestos señalados en el apartado 4 del artículo 2 de esta ley , en la forma y con las excepciones que reglamentariamente se determinen".

El 13/02/2007 entró en vigor la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo 2006, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales y que, al amparo de la habilitación contenida en el artículo 2.4 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , eleva las cuantías sujetas a declaración que quedan fijadas en 10.000 euros para la entrada o salida por frontera y en 100.000 euros para los movimientos por territorio nacional.

Por su parte el artículo quinto de la ley diferencia las infracciones en graves y muy graves, precisando en su número 2 : "Sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente, constituirán infracciones graves el incumplimiento de las obligaciones previstas en los apartados 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del artículo 3 , incluida la no adopción de medidas correctoras propuestas por el Servicio Ejecutivo a las que se alude en el artículo 3. 7 , anterior", de donde se desprende que la calificación de la conducta ejecutada por el actor llevada a cabo en el acto administrativo impugnado es correcta, sin que por ello se plantee dificultad alguna respecto de su responsabilidad a título de autor.

TERCERO.- Los documentos que constan en el expediente acreditan la comisión de la infracción pues según se desprende de la prueba practicada y del certificado emitido por el Banco de Andalucía, el interesado aportó el modelo S-1 correspondiente en el mismo momento de efectuar el ingreso, una vez realizado el movimiento del efectivo, y no con anterioridad, es decir en ningún caso con carácter previo a la realización del movimiento de dinero en efectivo. Por tanto, se incumplió la obligación de presentación previa y se cometió la infracción, aparte de que dicho impreso no estaba debidamente diligenciado por la entidad bancaria toda vez que ni tiene sello del banco ni certificación mecánica de su de su fecha y hora de presentación de donde se evidencia que en ningún caso el interesado tenía en su poder el modelo S-1 debidamente diligenciado durante el movimiento de fondos, constituyendo dicha conducta una infracción al artículo 3.9 de la Ley 19/1993, de Z8 de diciembre por falta de declaración previa.

Por otra parte, el artículo 4.1 párrafo 3 de la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo obliga a los bancos a comunicar mensualmente las operaciones de movimientos de efectivo por importe superior a 100.000 ? y el artículo Séptimo párrafo segundo dice expresamente: "En el caso de que el portador de los medios de pago, estando obligado a ello, no presente o exhiba la declaración debidamente diligenciada, los sujetos obligados indicarán esta circunstancia en su comunicación al Servicio Ejecutivo", como así lo hizo el Banco de Andalucía que procedió a comunicar al SEBPLAC el referido incumplimiento.

Respecto a la alegación de que el sujeto infractor sería la persona jurídica propietaria de los medios de pago, los artículos 3.9 y 2.4 de la Ley 1911993 establecen que la persona obligada a hacer la declaración previa no es el propietario de los fondos sino la persona que realiza el movimiento de los mismos, sea o no el propietario de aquellos.

Sobre la falta de acreditación del origen y destino del dinero, el artículo 2 apartado 3 del Real Decreto 92511995, de 9 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 1911993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (modificado por R.D. 5412005 de 21 de enero ) recoge: "A estos efectos, se entenderá por origen el título o negocio jurídico que determine la legítima tenencia de los fondos, y por destino, la finalidad económico jurídica a que se hayan de aplicar los fondos". Se ha de señalar que una vez cometida la infracción y en el marco del expediente sancionador, es necesario acreditar el origen y destino del dinero, acreditación que corresponde al interesado, pues la normativa en la que está incluida la obligación de declaración de los movimientos de efectivo, es una normativa dirigida a prevenir el blanqueo de capitales, por lo que no tendría ningún sentido que bastase una simple declaración para considerar acreditado el origen y el destino.

El artículo 8.3 de la Ley establece que "en el caso de que los medios de pago fueran hallados en lugar o situación que mostrase una clara intención de ocultarlos o no resulte acreditado el origen de los fondos, la sanción podrá llegar al tanto de los medios de pago empleados. "

De este artículo se deduce que es el propio interesado el que deberá acreditar el origen de los fondos, y en consecuencia la Administración tiene la obligación de exigir el cumplimiento de este precepto y además la facultad y la obligación de determinar si la acreditación que realiza el interesado es adecuada o no. Sobre el interesado recae por lo tanto "ex lege" la obligación de realizar una declaración que acredite de manera adecuada el origen de los fondos. No se trata de que exista una mera declaración de manera que sea la Administración la que deba demostrar si la declaración es cierta o no. Al contrario, el interesado debe realizar una declaración que acredite adecuadamente el origen de los fondos. Por ello también debe rechazarse el argumento que manifiesta el interesado acerca de su cese como consejero, secretario del consejo de administración y apoderado de "Construcciones SELMA S.A.", habiendo procedido a la venta de sus acciones.

El interesado nunca ha demostrado que el dinero que ingresó en la entidad bancaria tuviera o no su origen en las actividades de dicha empresa. Antes de la propuesta de resolución el interesado no presentó justificación documental alguna de ningún tipo. El hecho de haber cesado en tales cargos no supone un obstáculo a la acreditación del origen de los fondos ya que si el dinero no tuviera su origen en dicha empresa no habría ninguna relación y si el dinero tuviera origen en la misma, siempre el interesado hubiera podido y debido solicitar dicha justificación a la empresa o solicitar en el marco del expediente la apertura de prueba en la que se requiera a la empresa a presentar justificación documental.

En cuanto a la falta de culpabilidad que alega el actor en su demanda el art. 130.1 de la Ley 30192 declara expresamente que se sancionará por la comisión de infracciones a los "responsables de las mismas aún a título de simple inobservancia" y respecto del reproche de culpabilidad debemos tener en cuenta la interpretación que de ese precepto mantiene el Tribunal Supremo, Sala Tercera , de lo Contencioso-administrativo, recogida, entre otras, en la sentencia de su Sección 5a, de fecha 2 de Marzo de 2009, en la que leemos: "...la infracción de las normas administrativas puede producirse no sólo a título de dolo o de forma intencional, sino también por negligencia o simple inobservancia culpable (art. 130,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Bases del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en adelante LPAC), lo que no puede entenderse como responsabilidad objetiva, puesto que la negligencia o culpabilidad radica en la omisión de la obtención de la previa autorización administrativa exigible legalmente (sentencia del Tribunal Constitucional 76/90 ).

...Por otra parte, la alegación relativa a la falta de intencionalidad por desconocimiento de que los terrenos estuviesen incluidos en un terreno forestal, ha de ser rechazada y por tanto debe apreciarse la existencia de culpabilidad en la actuación del recurrente, sin que sea necesario proceder con dolo directo para incurrir en responsabilidad administrativa, pues basta para integrar el elemento volitivo y cognoscitivo característico de la culpabilidad la actuación a título de simple negligencia ( .. )", negligencia que concurre en el supuesto que estamos examinando toda vez que el actor incumplió la obligación establecida en la ley, obligación que no puede nunca suponer un error invencible pues no escapa al común conocimiento del ciudadano normal que el movimiento de una suma importante de dinero pueda estar sometido a requisitos previos, aun cuando dichos requisitos sean, como ocurre con el que examinamos, de mera información. No está por ello justificado el incumplimiento de la obligación de previa declaración del origen, destino y tenencia del dinero que manejó el recurrente y por lo tanto, ha de responder del ilícito administrativo que ha cometido.

Respecto a cuándo concurre este requisito de simple inobservancia, esta misma Sala y Sección, en sentencia 312/2007 de 28-3-2007 ha señala-do que en materia de blanqueo de capitales, el que exista una infracción formal de la normativa vigente es suficiente para que concurra el referido requisito mientras que en el presente caso el interesado no despliega diligencia alguna para recabar información sobre los requisitos a seguir que establece nuestro ordenamiento jurídico a quienes realicen movimientos de efectivo recogidos en una norma como la Ley 19/1993 (modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio ), cuyo artículo 2.4 perfila con todo detalle y precisión el contenido de la obligación.

Por ello, el interesado debería haber desplegado la oportuna diligencia en recabar información sobre las obligaciones que conlleva el movimiento efectivo dentro del territorio nacional especialmente cuando, como en el presente caso, el monto efectivo que mueve es relevante, rebasando ampliamente en cada ocasión el umbral de 100.000 ? establecido en el artículo Primero apartado 1 b) de la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo , reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, en virtud de la habilitación legal establecida en el artículo 2.4 de la Ley 19/1993 .

En el presente caso resulta acreditada en el expediente la no presentación de la declaración de los movimientos de efectivo por cuantía superior al umbral establecido en el artículo Primero apartado 1 b) de la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo .

CUARTO.- En cuanto a la falta de proporcionalidad en la graduación de la sanción debemos tener en cuenta que el artículo 8.3 de la ley establece la sanción que corresponde a esta infracción en los siguientes términos:

"3. En el caso de incumplimiento de la obligación señalada en el apartado 9 del artículo 3 de esta ley podrá imponerse la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mitad del contenido económico de los medios de pago empleados. En el caso de que los medios de pago fueran hallados en lugar o situación que mostrase una clara intención de ocultarlos o no resulte debidamente acreditado el origen de los fondos, la sanción podrá llegar al tanto del contenido económico de los medios empleados".

A juicio de la Administración concurre en el supuesto de autos una falta de acreditación del origen de los fondos, apreciación a la que se opone la parte actora afirmando que no se ha ocultado en ningún momento ni el origen ni el destino del dinero y que en ningún momento se ha ocultado el dato a las autoridades tributarias. Sin embargo, la Administración a través del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, analiza la documentación aportada por el expedientado y concluye en su insuficiencia al considerar que la mera constatación de la realización de una actividad comercial, o de la posesión de una saneada posición financiera, no acredita por sí sola que una determinada cantidad de dinero tenga su origen precisamente en dicha actividad.

En estos expedientes no se trata de que el interesado asuma una carga de la prueba diabólica o de un hecho negativo, sino pura y simplemente de que, al no haber cumplido debidamente las obligaciones que sobre él pesaban, asume la obligación de probar de forma fehaciente el origen de los fondos con la finalidad exclusiva de que la sanción a imponerle sea más reducida. Si hubiera cumplido con la obligación de declarar el dinero no hubiera tenido ni tendría ahora que justificar su origen, operando a su favor la presunción posesoria del Código Civil. De lo expuesto se deduce que no ha quedado acreditado de forma suficiente el origen de los fondos por lo que la Administración podía haber fijado el importe de la sanción llegando hasta el total de la suma que manejó el demandante.

El Tribunal Supremo mantiene una doctrina firme y reiterada en torno a la cuestión de la proporcionalidad de las sanciones que recoge, en la sentencia de su Sección Séptima de fecha 1110712005, dictada en el recurso 873211999, señalando que: "...Este principio constitucional obliga no sólo a la Administración en el momento de imponer las sanciones, sino también a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo cuando fiscalizan las resoluciones sancionadoras que se impugnan ante ellos y los recurrentes alegan, entre otros, este motivo. En esos casos, su observancia obliga al juzgador a ponderar las circunstancias concurrentes para comprobar si, en función de los hechos probados y de su calificación jurídica, la sanción impuesta se ajusta a la gravedad propia de la infracción .. Y es que, como ha dicho nuestra Sentencia de 25 de septiembre de 2003 (casación 527/1998 ): «La potestad sancionadora no tiene carácter discrecional y esto conlleva que, cuando para una determinada infracción haya legalmente previsto un elenco de sanciones, la imposición de una más grave o elevada que la establecida con el carácter de mínima deberá ser claramente motivada mediante la consignación de las específicas razones y circunstancias en que se funda la superior malicia o desidia que se tienen en cuenta para elegir ese mayor castigo. Así lo impone la interdicción de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución y también el principio de proporcionalidad comprendido en las garantías del artículo 25 del mismo texto constitucional »... ".

Por otra parte, el artículo 131 de la LRJAPPAC recoge expresamente el principio de proporcionalidad en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador y en su número 3 refiere los concretos criterios que han de ser tenidos en cuenta para la graduación y concreción de la sanción, a los que han de añadirse los referidos en el artículo décimo de la ley 19193 consistentes en las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de las omisiones o actos constitutivos de la infracción, la circunstancia de haber procedido a la subsanación de la infracción por propia iniciativa y las sanciones firmes por infracciones muy graves de las previstas en esta Ley impuestas al sujeto obligado en los últimos cinco años, criterios que, aun cuando sean de difícil aplicación al supuesto de autos, es cierto que son los únicos previstos en las normas aplicables para determinar el importe de la sanción.

La Administración explícita en su resolución la aplicación que hace de todas estas normas y se prevé con carácter general la posibilidad de imponer una sanción que alcance la mitad de la suma incautada, pero si concurre una circunstancia como la constatada en autos, es decir la falta de justificación del origen de los fondos, se puede llegar al total de dicha suma, por lo que considera la Sala ajustada al principio de proporcionalidad la fijación del importe de la sanción en el 10% de cada uno de los importes de retirada de fondos sin la preceptiva declaración, pues se tiene en cuenta principalmente la cuantía de la operación y la responsabilidad del infractor, aplicándose el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 131.3 de la Ley 3011992, de 26 de noviembre ya que la imposición de sanciones pecuniarias deberá efectuarse en tal forma que la comisión de la infracción no tenga para el infractor un resultado más beneficioso que el derivado del cumplimiento de las normas infringidas, con lo que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución contra la que se dirige por ser ajustada a derecho.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes litigantes, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo de N° 57/09, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de D. Felicisimo contra la Resolución de 18 de noviembre de 2008 dictada por la Presidenta de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, del Ministerio de Economía y Hacienda que resolvió imponerle una multa de 100.000 ? como autor de una infracción grave, prevista y sancionada en los artículos 2.4 b), 3.9, 5.2 y 8.3 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y artículo 2.3 del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. Y declaramos que la resolución administrativa recurrida es conforme a derecho. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Inés Huerta Garicano.- Miguel Ángel Vegas Valiente. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.