Sentencia Administrativo Nº 701/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 473/2012 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 473/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 701 / 2.014

Ilmos. Sres.

Presidente

Dª. Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Don Rafael S. Manzana Laguarda

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En la Ciudad de Valencia, a siete de noviembre de dos mil catorce.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 473/12, interpuesto por la GENERALITAT, contra la Sentencia num. 379/2012, de 24/julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante, en el recurso número 763/09 ; y habiendo sido partes en el recurso, la referida Administración apelante y como apelado, D. Pedro ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael S. Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente: ' Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pedro , asistido por el abogado Sr. López Gil, contra la resolución de fecha 17 de septiembre de 2009 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Director Gerente del Departamento de Salud de Alcoy en materia de reconocimiento del derecho a la jubilación parcial. Declaro la nulidad de las anteriores resoluciones administrativas por ser contrarias a derecho y se deja sin efecto la multa de 1.000 eutos impuesta; además se reconoce al actor como situación jurídica individualizada el derecho a la prestación de jubilación parcial solicitada en porcentaje del 85 % d ejubilación, arbitrando todo lo necesario para proveer el relevista previsto, con todos los efectos que de este reconocimiento deriven en derecho, debiendo la Administración demandada estar y pasar por esta declaración y se disponga lo necesario para la efectividad de la misma en el plazo de tres meses a partir del momento en que le sea notificada la presente sentencia. Las costas no se imponen a ninguna de las partes del proceso '.

SEGUNDO.- Por la GENERALITAT se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el Juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día veintiocho de octubre último, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se cuestiona a través del presente recurso jurisdiccional, si al recurrente, personal estatutario fijo, con la categoria de facultativo especialista en dermatologia y destino en el Hospital Virgen de los Lirios, de Alcoi, le asiste o no el derecho a acceder a la jubilación parcial, con reducción de jornada, que solicitó de la Administración el 4/septiembre/2009 por tener cumplidos más de 60 años, y cumplir el requisito mínimo de cotización a la Seguridad Social.

Denegada su solicitud por la Administración, ante la falta de desarrollo reglamentario de las previsiones del art. 67 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 ) y la inaplicabilidad a los funcionarios de la contratación parcial laboral, le es reconocida por la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia, que estima innecesario esperar a dicho desarrollo normativo, pudiendo completarse las lagunas existentes con la normativa propia de la Seguridad Social. Frente a dicha Sentencia se alza la Generalitat, reiterando los argumentos que ya esgrimiera en la primera instancia.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha dictado ya diversos pronunciamientos relativos a pretensiones como la que aquí se debate, con conclusiones favorables a la tesis sostenida en la Sentencia del juzgado a quo, y que de hecho son reproducidas en la propia Sentencia apelada. Es el caso de las Sentencias de 23/diciembre/2011 (rollo apelación 952/09 ), 31/enero/2011 (rollo apelación 623/09 ), 28/octubre/2011 (rollo apelación núm. 692/09 ), la Sentencia núm. 476/2010, de 6/mayo ( rollo apelación 462/09 ), 13/septiembre/2012 (rollo apelación 512/2010 ), o la de 30/enero/2013 (rollo 83.11) en las que se abordó la cuestión relativa a si el derecho a la jubilación parcial anticipada de los funcionarios establecido en el artículo 67.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , es de directa aplicación o por el contrario requiere de ulterior desarrollo normativo.

La jubilación es una de las causas determinantes de la pérdida de la condición de funcionario público, y produce la extinción de la relación de prestación de servicios; mediante ella se cesa en el desempeño de las funciones retribuidas propias del servicio activo y se pasa a percibir haberes pasivos, quedando el personal jubilado sujeto al régimen de incompatibilidad con el desempeño de otro puesto de trabajo, es decir, de percepción simultánea de haberes pasivos y retribuciones propias del servicio activo. Así deriva del art. 3.2 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades (' El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público...., es incompatible con la percepción de pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio'), del art. 165.2 TR LGSS aprobado por RDLeg. 1/1994 (' El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público....., es incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva'), e igualmente del art. 33.1 del TR Ley Clases Pasivas , aprobado por RDLeg. 670/87 (' Las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere este capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público por parte de sus titulares (....)'). El EBEP mantiene tal prevención en su art.63 , al indicar que ' Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: c) La jubilación total del funcionario'.

Ahora bien, el Estatuto Básico del Empleado Público introduce la jubilación parcialen el ámbito de la función pública; y así, su art. 67.1.b) dispone que ' La jubilación de los funcionarios podrá ser: d) Parcial de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 4'. Y en su art.67.4º reconoce que ' Procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable' Esta previsión constituye una auténtica novedad en el régimen del funcionario público, y ya ha sido desarrollada en el sector de las relaciones laborales, a través de la Ley 40/2007, de 4/diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social -de carácter básico (Disposición final primera )-, cuyo art. 4 contempla la Jubilación parcial; y procede a su regulación, modificando tanto el Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 1/95), como el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.Leg. 1/1994).

A.- Por lo que se refiere al ET, da nueva redacción a su art. 12.6 , de modo que el trabajador puede acceder a su jubilación parcial, acordando con su empresa una reducción de jornada y de salario entre un 25 y un 75 %, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, para cubrir la jornada de trabajo que deja vacante el trabajador parcialmente jubilado. La reducción podrá alcanzar el 85 % si el contrato de relevo es a jornada completa y duración indefinida; y este contrato a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

B.- Y por lo que atañe a la LGSS, los apartados 1 y 2 de su art. 166 , son igualmente objeto de nueva redacción, distinguiéndose, de un lado, aquellos trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, los cuales podrán, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo entre un 25 y un 75 %, acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Y de otro, pero siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cumpliendo determinados requisitos, de edad, antigüedad y período previo de cotización.

Si esto sucede con el personal laboral, el panorama normativo no es tan claro respecto de los funcionarios públicos, y de hecho, ha dado lugar a respuestas diversas de los Tribunales.

Esta Sala ha venido entendiendo que del examen de lo establecido en la Ley 7/2007, en su artículo 67.1.b ), 2 y 4 , se desprende que la norma básica estatutaria de la función pública, establece el derecho de los funcionarios públicos a la jubilación parcial voluntaria, a solicitud de los mismos, y sí reúnen los requisitos del Régimen de Seguridad Social correspondiente en cada caso, sin que la declaración normativa de tal derecho requiera de ulterior desarrollo normativo para su aplicación, resultando por tanto una norma de aplicación directa, ya que, ni lo dispuesto en la disposición adicional sexta del mismo Estatuto Básico de la Función Pública, ni tampoco de la disposición final 1ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , acerca de la realización de estudios por el Gobierno y su presentación al Parlamento acerca de tales jubilaciones, ni significa, ni determina, la necesidad de un desarrollo normativo ulterior para la efectividad de la declaración de tal derecho a la jubilación voluntaria parcial.

En definitiva, se reconoce explícitamente el derecho del funcionario a la jubilación voluntaria parcial, afirmando que ' la norma básica estatutaria de la función pública, establece el derecho de los funcionarios públicos a la jubilación parcial voluntaria a solicitud del mismo y sí reúne los requisitos del Régimen de Seguridad Social correspondiente en cada caso, sin que la declaración normativa de tal derecho requiera de ulterior desarrollo normativo para su aplicación, resultando por tanto una norma de aplicación directa' (F.J. 7º); y la hipotética necesidad de supeditar el reconocimiento efectivo de este derecho a un ulterior desarrollo normativo, no deriva, ni de su art. 67.2 (' Por Ley de las Cortes Generales , con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntaria y parcial'), ni tampoco de su Disposición Adicional Sexta (' El Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos').

En este sentido, y aunque referidos a personal estatutario de los Servicios de Salud, se hacía referencia a las sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 2/enero/2008 y del TSJ de Madrid de 18/ julio/2008 , siendo la primera de ellas objeto de recurso de casación en interés de Ley, y confirmada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1092/2010, de 9/febrero/2010 (recurso 17/2008 , Ponente Sr. Maurandi Guillén), dictada en recurso de casación en interés de Ley, que ha analizado conjuntamente el art. 26.4 de la Ley 55/2003y el art. 67 del EBEP , afirmando que:

' Como es fácil de advertir, ambos preceptos tienen un contenido muy parecido, consistente en diferenciar dos posibilidades respecto de la jubilación parcial.

Hay una primera en la que el acceso a la jubilación parcial se regula como una iniciativa del funcionario que este decide en atención principal a sus intereses personales y, sin necesidad de decidir ahora si está establecida como un derecho perfecto o, por el contrario, pendiente de ser desarrollado en una ulterior regulación complementaria,lo cierto es que los preceptos legales antes transcritos únicamente remiten a lo que sobre esta modalidad de jubilación se establece en la LGSS, pero sin incluir la exigencia de la previa elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos; y una vez que se acude a dicha LGSS (a su artículo 166 ..... y, a su vez, remite al contrato de relevo del Estatuto de los Trabajadores), lo que se comprueba efectivamente es que, cuando es otorgada antes de la edad ordinaria de jubilación, se condiciona a un simultáneo contrato de relevo, lo que equivale a configurar esta concreta modalidad de jubilación parcial como una medida dirigida a favorecer el empleo.

Y hay una segunda posibilidad de jubilación parcial que, en ambos preceptos legales, sí es enmarcada dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos establezca la correspondiente Administración pública empleadora de la persona que accede a dicha jubilación y, por ello, demuestra que responde a una finalidad diferente a la de esa primera modalidad; pues en esta segunda lo que se persigue es dar respuesta a las necesidades de ajustes de plantilla que se puedan presentar en dicha Administración; y, además, se prevé (en la Ley 7/2007 ) que esa respuesta puede consistir en establecer para la jubilación parcial unas 'condiciones especiales' (lo que sugiere unas modalidades especiales diferentes de la jubilación parcial establecida como regla general).

Pues bien, a partir de esa dualidad que uno y otro precepto legal exteriorizan debe concluirse que la jubilación parcial del personal estatutario de los Servicios de Salud no necesariamente requiere en la totalidad de los casos, como preconiza el recurso de casación en interés de la ley, la elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos '.

Es cierto que con posterioridad se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/julio/2.011 (rec. 54/2008 , Ponente D. Juan José Gonzalez Rivas), que analiza el anterior pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de 9/febrero/2010, así como las Sentencias de la Sala General de la Sala de lo Social de 22/julio/2009 , 3/noviembre y 9/diciembre/2009 y 6/julio/2010 y concluye que ' En suma, la doctrina jurisdiccional de este Tribunal ha reconocido la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social ( art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD. 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena ( art. 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: art. 166.4 LGSS ), respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios' (F.J. octavo, in fine). Pero el TS rechaza fijar la doctrina legal solicitada por el INSS por plantearse en términos de excesiva generalidad.

En consecuencia, este Tribunal se ratifica y reitera en la posición que mantuvo en las Sentencias indicadas, restando solo advertir que en la antedicha Sentencia 476/2010 de este Tribunal , dando respuesta a los argumentos que esgrimía la Abogacía del Estado en su recurso de apelación, se añadía lo siguiente:

1.- Respecto de la alegación de la incompatibilidad de percepciones por pensión de jubilación y por el desempeño de un puesto en el sector público, establecida en el artículo 165.2 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , a diferencia de lo que establece el artículo 12.6º del Estatuto de los Trabajadores , en su actual redacción dada por la Ley 40/2007, que dispone que tal compatibilidad respecto de los trabajadores, se ha de desestimar igualmente, pues en todo caso tal precepto en cuanto se opone al derecho de jubilación parcial ya que resultaría impeditivo del mismo, aun cuando no haya sido objeto de derogación expresa o de modificación como ocurre en el caso reseñado de la Ley 40/2007, se ha de entender derogado en punto a esta figura de jubilación parcial por aplicación de lo dispuesto en la disposición derogatoria única apartado g) del Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico de la Función Pública, en el que se contiene la declaración del derecho a la jubilación anticipada de los funcionarios.

2.- Respecto de la alegación de la Administración en la que señala que aunque es cierto que ni la disposición adicional sexta del Estatuto Básico de la Función Pública, ni la adicional séptima de la Ley 40/2007 , exigen una norma legal que desarrolle el derecho reconocido en el artículo 67.4 del Estatuto Básico de la Función Pública, ello no puede llevar a entender que no sea necesario un ulterior desarrollo del mismo, en especial respecto del requisito del contrato de relevo de difícil encaje en el Derecho Administrativo, esta alegación ha de ser desestimada, pues, de una parte, la configuración del contenido del derecho a la jubilación parcial puede hacerse -como recoge la sentencia de instancia-, y en tanto no se establezcan otras normas específicas, por aplicación analógica de las existentes en el ámbito laboral y en todo caso la concreción del contenido del derecho respecto de cada funcionario solicitante no obsta que se haga en aplicación de las mismas y en definitiva sin que ello exija la inaplicación del derecho en tanto no se dicten normas ulteriores de desarrollo, que es la tesis en suma sostenida por la Administración y en definitiva el fundamento de la desestimación de la petición de la recurrente; y, porque, de otra parte, la realización del contrato de relevo, por su diseño y naturaleza laboral, no impide su asunción incluso como tal por la Administración, que como es claro puede en todo caso realizar contratos de esta naturaleza laboral, sin que se invoque precepto ninguno que lo impida, siendo en todo caso legalmente posible en los términos de lo establecido en el artículo 11, en relación con los artículos 7 y 8.c) de la misma Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico de la Función Pública.

3.- Y respecto de la alegación de que no se cumplen los requisitos exigidos por la ley del Seguridad Social, porque no se ha suscrito contrato de relevo, se ha de desestimar en todo caso, atendido lo anteriormente razonado acerca de la legalidad de tal contrato laboral a celebrar por la Administración y además porque es obvio que tal otorgamiento del dicho contrato corresponde a la propia Administración, por lo que no cabe admitir la alegación por ésta del incumplimiento de este requisito como causa de desestimación cuando el sujeto llamado a cumplirlo es la propia Administración y no el funcionario solicitante.

La proyección de los anteriores criterios al caso que nos ocupa, determina la confirmación del criterio del juzgado a quo y la consiguiente desestimación del presente recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT, contra la Sentencia num. 379/2012, de 24/julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en el recurso número 763/09 , cuyo pronunciamiento se confirma en su integridad.

Se imponen a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.