Sentencia Administrativo Nº 701, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1-1867 de 06 de Junio de 2001

01 /0001867 /1998

SECCION PRIMERA

 

EN NOMBRE DEL REY

 

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

 

S E N T E N C I A Nº 701 2001

 

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

 Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

 

En la Ciudad sede de este Tribunal, a seis de junio de dos mil uno.

 

 En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0001867 /1998, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por ANTONIA  Y PLACIDO , actuando éstos en nombre de su fallecido hijo, PLACIDO JAVIER , representados por la procuradora Dña. MARIA FARA AGUIAR BOUDIN y dirigidos por el Abogado D. JOSE CLEMENTE MARM, contra Silencio administrativo por parte de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Servicio Gallego de Salud, a escrito de 02.01.98 sobre responsabilidad patrimonial. Son partes como demandadas LA CONSEJERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES y EL SERGAS, representadas y dirigidas por el Abogado D/ña. LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y por EL LETRADO DEL SERGAS, respectivamente; siendo la cuantía del recurso la de 40.000.000 DE PESETAS.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: En fecha 2 de enero de 10998, Doña Antonia , actuando en su propio nombre y derecho y en el de su cónyuge Don Plácido, interpuso ante la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, reclamación previa a la vía judicial por daños y perjuicios derivados de la contaminación por el Virus de la Hepatis C (VHC) y fallecimiento de su hijo Plácido Javier  a consecuencia de deficiente asistencia sanitaria. - La citada reclamación fue tramitada como reclamación de responsabilidad patrimonial, transcurrido el plazo reglamentario sin que se haya producido resolución expresa, en fecha 30 -12 -98 se interpuso el presente recurso contra la desestimación por silencio. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando la demanda, y condenando a la Administración demandada al abono de las cantidades que detallan en La demanda, con los intereses Legales correspondientes y costas del procedimiento.

 

 SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al LETRADO DEL ESTADO Y AL LETRADO DEL SERGAS, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando que se dicte sentencia declarando la falta de legitimación pasiva de dichas Administraciones y en otro caso, se reduzca la cuantía de la indemnización solicitada.

 

 TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y declarado concluso el debate escrito se dejan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

 

 CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

 

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

 PRIMERO.- Don Plácido  y Doña Antonia , actuando en nombre de su fallecido hijo Don Plácido Javier , interponen recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales a escrito de los actores, de fecha 2 de enero de 1998, en reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por muerte del referido hijo.

 

 SEGUNDO.- Don Plácido Javier  comenzó a sufrir hemorragias desde su nacimiento, acaecido el ....; a los catorce meses es diagnosticado de Hemofilia A Leve y, tras estudios posteriores, de Enfermedad de Von Willebrand; en noviembre de 1976 es multitransfundido con sangre y hemoderivados tras sufrir, por accidente de tráfico, una rotura de bazo que hizo precisa su extirpación; desde entonces y hasta 1990 continuó sometido a constantes tratamientos con sangre y hemoderivados; en 1988 fue diagnosticado de infección por VIH y simultáneamente por infección del virus de la Hepatitis B; en 1990 se diagnostica infección por virus de la Hepatitis C; a partir de 1993 prosigue la desfavorable evolución del Sr.  como desarrollo del SIDA contraído hasta que fallece en fecha 1 de enero de 1997, dictaminándose como causa de la muerte: "Se trata de un enfermo inmunodeprimido con una enfermedad de Von Willebrand que tras múltiples infecciones pulmonares de repetición fallece a consecuencia de una neumonía necrotizante bilateral masiva".

 

 TERCERO.- Tanto la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia como el Servicio Gallego de Salud oponen a la pretensión actora, además de razones de fondo, la prescripción de la acción y su falta de legitimación pasiva por entender que cuando acaecieron los hechos el Hospital J...de esta ciudad era dependiente del Instituto Nacional de la Salud.

 

 La prescripción de un año apuntada, al amparo del articulo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no puede ser acogida ya que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, el "dies a quo" para ejercer la acción de responsabilidad contra la Administración por los efectos lesivos sufridos por la atención recibida en un hospital público, no siempre comienza desde que se produce el diagnóstico, sino que, en aplicación de la teoría de la continuidad del daño, debe comenzar sólo a partir del momento en que se conozcan definitivamente los efectos y consecuencias del quebranto, por lo que aun cuando la infección hepática se haya diagnostico en el año 1988, lo cierto es que la muerte que de aquella y de otras complicaciones derivó no tuvo lugar hasta el año 1997, observándose en ese tiempo fases de estabilidad, de mejoría y de empeoramiento.

 

 En cuanto a la legitimación pasiva de los organismos demandados, ha de advertirse que el acto originario al que se le imputa la producción de daños y perjuicios, era un acto de prestación sanitaria por parte del Insalud, y el Real Decreto 1679/1990, de 13 de diciembre, supuso el traspaso de las funciones del Insalud a Galicia, con los correspondientes servicios e instituciones, derechos y obligaciones, así como medios personales, materiales y presupuestarios precisos para el ejercicio de aquéllos (artículos 1 y 2), sin que en el Anexo se establezca limitación alguna a la asunción de obligaciones por la Comunidad Autónoma de Galicia.

 

 CUARTO.- Existe un dato determinante del sentido de la decisión a adoptar en este proceso y que se refiere a la fecha en que el Sr.  comenzó, por mor de su enfermedad, primero diagnosticada como Hemofilia A Leve y posteriormente, ya en 1980, como enfermedad de Von Willebrand severa, a ser tratado con Factor VIII, por vía de transfusiones sanguíneas, en el Hospital Juan Canalejo de esta capital, lo cual, según se denuncia, le ocasionaron, en marzo de 1988, anticuerpos anti-VIH y en 1990 una hepatitis C; pues bien, aquella fecha inicial en el proceso transfundidor de sangre, se remonta a noviembre de 1976.

 

 La responsabilidad patrimonial de la Administración pública, en lo que aquí interesa, tiene una frontera infranqueable que, de apreciarse, la elimina: que la producción de los daños y perjuicios ocasionados sean debidos a fuerza mayor, es decir, a hechos imprevisibles/inevitables, precisándose, en la actualidad, en el articulo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, "que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieren podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos .."; excepción que no viene a ser otra cosa que un ejemplo de fuerza mayor y que, por tanto, ya estaba incluida, implícitamente, en el redactado originario del artículo 141.1 de la citada norma, es decir, al vigente antes de la promulgación de la Ley 4/1999, tal como se deriva del apartado segundo del epígrafe VI de su Exposición de Motivos.

 

 Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999, "estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes" no es estado de la legislación, pues es sabido que ésta -la legislación, el derecho positivo- va siempre detrás de los hechos, hasta el punto de que no es ingente que se modifique un texto legal para adaptarlo al progreso técnico (cf por ejemplo, la Directiva 94/15/CE, de la Comisión, por la que se adapta al progreso técnico por primera vez (sic) la Directiva 90/220/CE, del Consejo, sobre liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente; una norma sumamente previsora, como se ve, pues da por supuesto que el progreso técnico obligará a hacer nuevas "adaptaciones") De aquí que para probar el estado de los conocimientos de la ciencia en un determinado momento no bastará normalmente con argumentar sobre la existencia o no de una regulación legal aplicable al caso. Y conviene tomar nota de que el artículo 141 de la Ley 30/1992, en su nueva redacción, habla de la ciencia y de la técnica, que son cosas distintas aunque relacionadas.

 

 La técnica es, por lo pronto, un conjunto de actos específicos del hombre mediante los que éste consigue imponerse a la naturaleza, modificándola, venciéndola o anulándola; la técnica es a modo de un camino establecido por el hombre para alcanzar determinado fin, como puede ser vencer la enfermedad, en el caso que nos ocupa; y en este sentido podríamos decir que la técnica es un método para la aplicación de la ciencia (cuando ésta ha sido ya hecha) o para la práctica de una actividad artística; en el bien entendido -conviene advertirlo- de que la técnica unas veces sigue a la ciencia y otras veces la precede: lo primero cuando la ciencia existe ya, lo segundo cuando la ciencia está aún por hacer, situación ésta que puede darse, por ejemplo, cuando el hombre conoce solo los efectos de un fenómeno pero no sus causas; pese a ello, el hombre tendrá que enfrentarse con esos hechos, aunque -precisamente porque no posee la ciencia- deberá hacerlo a través de meros tanteos y de intuiciones más o menos certeras; y la técnica es también, y por último, equipamiento instrumental con que se cuenta para esa aplicación. Uno de los resultados que se obtiene del empleo de ese camino o método y de la utilización de ese equipamiento es el saber experimental, el saber práctico. La ciencia es otra cosa, la ciencia es saber teórico, conocimiento de los principios y reglas conforme a los que se organizan los hechos y éstos llegan a ser inteligibles. Se hace ciencia cuando, pasando de la anécdota a la categoría, se elabora una teoría que permite entender los hechos haciendo posible el tratamiento de los mismos.

 

 Y nótese, también que el precepto habla de "estado" de esa ciencia y de "estado" de esa técnica. Y es que, una y otra, en cuanto productos humanos que son, se hallan sujetos a un proceso inexorable -imperceptible la mayoría de las veces, pero real- de cambio. Un proceso que suele verse como avance, y por eso se habla de "adelanto" de la ciencia, porque se piensa que ese proceso implica siempre una "ganancia", aunque los hechos, en ocasiones, vengan a desmentir esa creencia. En consecuencia, lo mismo la ciencia que la técnica, en su "avance" constante, pasan por diversos "estados" cuyo conocimiento puede obtenerse de una manera diacrónica - analizando la serie completa de esos distintos "estados"- o sincrónica -estudiando un "estado" determinado, la situación de la ciencia, o de la técnica, en un momento dado. En cualquier caso, hay que tener presente siempre que en el saber teórico - que es lo distintivo de la ciencia respecto de la técnica- hay distintos niveles, porque las teorías están ordenadas jerárquicamente, de manera que hay teorías que dirigen -y engendran- otras teorías".

 

 La primera comunicación científica del aislamiento del virus causal de la hepatitis "no A no B" (antigua denominación de la hepatitis "C") se produjo en Estados Unidos el 21 de abril de 1989; en septiembre del mismo año se ratificó científicamente la evidencia de la importancia causal del virus de la hepatitis "C" en la mayoría de las hepatitis "no A no B"; y la comercialización y distribución universal del test anti-VHC tuvo lugar entre diciembre de 1989 y enero de 1990; y si esto es así, es obvio, que en la fecha en que se practicaron las transfusiones de sangre a Don Plácido Javier (se iniciaron en noviembre de 1976) la ciencia médica carecía de los conocimientos necesarios para evitar el contagio denunciado siendo, por tanto, su causa imputable a fuerza mayor, no habiéndose, por último, tampoco alegado que tales transfusiones fuesen innecesarias para ese enfermo, esto es, que se asumiera un riesgo gratuito, sino al contrario pues si su vida se prolongó hasta los 24 años de edad, dicho mantenimiento vital solo pudo responder a dichos tratamientos, sin los cuales su óbito se habría producido irremediablemente mucho tiempo antes.

 

 En todo caso no está de más resaltar que al fallecido le fueron reconocidas las ayudas que contempla el Real Decreto-Ley de 28 de mayo de 1993 sobre concesión de ayudas a los afectados por el VIH en su cualidad de persona infectada por tratamiento con hemoderivados, que alcanzó la cifra global de 10.000.000 de pesetas más, mensualmente, dos veces el importe del salario mínimo interprofesional.

 

 En consecuencia, procede desestimar el recurso planteado.

 

 QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 

 VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

 

 FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Plácido  y Doña Antonia , actuando en nombre de su fallecido hijo Don Plácido Javier contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Conselleria de Sanidad y Servicios Sociales a escrito de los actores, de fecha 2 de enero de 1998, en reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por muerte del referido hijo; todo ello sin hacer imposición de costas.

 

 Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse antes esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

 

 Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.