Sentencia Administrativo Nº 702/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 98/2007 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00702/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 702

APELACIÓN NÚM.: 98-2007

Procuradora D.ª Bárbara Egido Martín

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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Madrid, 18 de abril de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 98-2007 interpuesto por el Abogado del

Estado contra el Auto de 14 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso

Administrativo número 25 de los de Madrid, en la pieza separada de suspensión del P.A. 663-2006,

ha sido parte apelada la procuradora D.ª Bárbara Egido Martín en representación de Eugenio .

Antecedentes

PRIMERO: El Abogado del Estado presentó recurso de apelación contra el Auto de 14 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid , en la pieza separada de suspensión, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 17/04/2007 en que ha tenido lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el Auto de 14 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 663/06, interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 4 de mayo de 2006 en la que acuerda decretar la expulsión del territorio nacional de Eugenio , con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 3 años, y cuya parte dispositiva, del Auto referido, acuerda la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado recurrente alega que el Auto recurrido infringe la normativa general sobre suspensión del acto administrativo considerando que no puede tener favorable acogida la suspensión.

El art. 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ó la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso". Disponiendo paralelamente que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción ó no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto ó disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible ó, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

En el caso debatido se pretende la suspensión de un acto administrativo de acuerda la expulsión, ponderando los intereses en juego, debe de prevalecer el interés público, sin que por lo demás el recurrente acredite que la ejecución del acto le produzca daños ó perjuicios irreparables, sin acreditar tampoco ninguna otra circunstancia que aconseje la suspensión solicitada, no justificándose la apariencia de buen derecho que se invoca, sin perjuicio de lo que pueda resolverse frente a la impugnación del acto administrativo originario.

Este Tribunal debe destacar que en el Auto recurrido no se valoran los elementos concretos del caso concreto, pues no fundamenta porqué considera que la ejecución del acto administrativo de expulsión haría imposible la finalidad legítima del recurso ni tampoco argumenta la apariencia de buen derecho, pues no es a la Administración a la que corresponde probar la existencia de un perjuicio para la Administración, requisito que no fijado por los arts. 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Debe tenerse en cuenta, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 16 julio 2002 , que "en materia de expulsión de extranjeros nuestra Sala, como nos recuerda la sentencia de veintitrés de enero de dos mil uno , mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.". En definitiva, la posibilidad de la concesión de la medida cautelar solicitada deberá pasar por la alegación y prueba de algún tipo de arraigo, extremo que en modo alguno aparece en las actuaciones. Tampoco acredita, mediante prueba alguna las alegaciones de peligro para la vida o la integridad física. En suma, el Tribunal entiende que no existe acreditado arraigo que justifique la suspensión de la resolución que acuerda la expulsión de España del recurrente, pues ni que se haya alegado y probado de manera concreta y precisa los perjuicios irreparables que de la ejecución del acto se derivan.

En relación a las alegaciones respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, no existe violación alguna de dicho derecho por cuanto el recurrente ha obtenido una resolución judicial fundada y ha presentado el recurso de apelación al que se da respuesta mediante la presente sentencia, aunque no sea en el sentido que postulada.

Tampoco puede justificarse en modo alguno la procedencia de la suspensión en la inmediatez de la ejecución de la resolución impugnada, pues ello no determina que su ejecución haga perder la finalidad legítima al recurso.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación declarando no conforme a Derecho el Auto impugnado, anulándolo y dejándolo sin efecto, declarando que no procede acceder a la suspensión solicitada.

TERCERO.- No procede imposición de las costas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra el Auto de 14 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid , en la pieza separada de suspensión, declarando no conforme a Derecho el Auto impugnado, anulándolo y dejándolo sin efecto, declarando que no procede acceder a la suspensión solicitada de la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 4 de mayo de 2006 en la que acuerda decretar la expulsión del territorio nacional de Eugenio , con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 3 años. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública