Sentencia Administrativo Nº 702/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1367/2007 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación 1367/2007

S E N T E N C I A Nº 702/2009

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 1367/2007, interpuesto por D. Cristobal , representado por la procuradora Dª CRISTINA BAIDES SALLENT y asistido por la letrada Dª MARIA ALAMAN I PUIG, siendo parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO . Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 125/2006-B seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona, se dictó sentencia, de fecha 9 de mayo de 2007 , que desestimó el recurso contencioso interpuesto por D. Cristobal , aquí apelante, contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona, de 6 de julio de 2006, que desestimó el recurso potestativo de reposición, contra la anterior resolución, de 16 de diciembre de 2005, que acordó su expulsión con prohibición de entrada en el territorio nacional por un período de 4 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la citada medida. por carecer de cualquier tipo de documentos que amparasen su estancia en territorio español, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 53 a) de la Ley Orgánica de Extranjería .

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso interpuesto por el actor, aquí apelante, contra su expulsión con prohibición de entrada en el territorio nacional por un período de cuatro años, acordada por la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 16 de diciembre de 2005, confirmada por la de 6 de julio de 2006 al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, por carecer de cualquier tipo de documentos que amparasen su estancia en nuestro país, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 53 a) de la Ley Orgánica de Extranjería .

Considera el apelante que tiene arraigo laboral al disponer de una oferta de contrato de trabajo, y arraigo familiar porque convive con su padre. Este dispone del pertinente permiso de residencia y ha interpuesto recurso de alzada contra la denegación de la renovación.

SEGUNDO.- Es doctrina del Tribunal Supremo que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Si bien los supuestos muestran una variada casuística existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las SSTS de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la STS de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En el mismo sentido STS, de 20 de abril de 2007 .

TERCERO.- La medida de expulsión del territorio español acordada por encontrarse el apelante irregularmente en nuestro país, no infringe el principio de proporcionalidad y ha sido debidamente motivada en cuanto ha permitido conocer los motivos de su imposición, el ejercicio del derecho a la defensa y la posibilidad de que la Sala lleve a cabo el correspondiente control de legalidad. La sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida precisamente para la concreta infracción por él cometida. Consta que se ha denegado su solicitud de residencia, formulada el 26 de mayo de 2002, y que se ha inadmitido a trámite su solicitud de regularización presentada el 5 de mayo de 2005, por no aportar certificado de empadronamiento en España con anterioridad a 8 de agosto de 2004.

El apelante no acredita circunstancia alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevenida por la norma como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa.

Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero también menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por la ley.

En consecuencia, debe concluirse que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal.

La Administración puede legítimamente imponer esta sanción, dentro de las opciones prevenidas legalmente, que que es precisamente la que restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte contraria, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias que se den en su caso concreto y que sean relevantes para determinar tal desproporción.

CUARTO.- Procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , si bien con el límite de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido :

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso nº 7 de Barcelona (procedimiento abreviado 125/06-B), que se confirma en sus propios términos.

2º.- Imponer a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada, con el límite de la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.