Sentencia Administrativo Nº 702/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1561/2006 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00702/2009

Recurso nº. 1561/2006

Ponente: Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Recurrente: D. Borja

Procurador: D. Manuel Sánchez Puelles González Carvajal

Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO

Representante: Abogado del Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 702

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

....................................................

En Madrid, a diez de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección del margen el recurso nº 1561/2006, interpuesto por el Procurador D. Manuel Sánchez Puelles González Carvajal, en nombre y representación de D. Borja , contra la desestimación por silencio administrativo del Ministerio de Vivienda sobre pago honorarios obras de rehabilitación Teatro Jofre de Ferrol, habiendo sido parte demandada la antedicha Administración, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figura en los mismos.

SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de julio de 2009.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio administrativo por el Ministerio de la Vivienda de la reclamación formulada por el hoy recurrente en autos, D. Borja , con fecha 11 de Septiembre del 2006, del pago de los honorarios e IVA correspondientes a la Dirección de la ejecución de las obras de rehabilitación del teatro Jofre de Ferrol (La Coruña), así como a la coordinación de seguridad y salud durante la ejecución de dichas obras, por cuantía total ascendente a 106.322,35 euros, mas los intereses correspondientes.

Pretende el recurrente se le abone por la Administración demandada 17.711,53 euros, de principal, mas 13.629 euros de intereses de demora, suma que deberá incrementarse con los intereses legales generados por la misma desde la fecha de interposición del recurso hasta la fecha de pago (respecto de los 86.610,82 euros abonados el 18 de Diciembre del 2007) y hasta la fecha de la sentencia (respecto de los 17.711,53 no pagados) y a partir de esta con aplicación del artículo 106 de la Ley Jurisdiccional , o subsidiariamente el interés que la Sala determine en atención a la normativa aplicable, alegando, en síntesis, que con posterioridad a la interposición del presente recurso, el Ministerio de la Vivienda pagó la totalidad de los honorarios pactados en el contrato de consultoría y asistencia celebrado el 8 de Noviembre del 2001, sin embargo dejó de abonar los honorarios debidos por el aumento del presupuesto de ejecución como consecuencia de la existencia del Proyecto Modificado nº 1 y de la certificación final de las obras, dado que el presupuesto de ejecución material de la obra constituye la base sobre la que se calcula los honorarios del recurrente y aplicando el mismo baremo que el usado en el contrato, los honorarios han de incrementarse en 8.427,47 y 9.284,06 euros, respectivamente. En consecuencia, la demandada adeuda la cantidad de 17.711,53 de principal, más los intereses moratorios.

SEGUNDO.- El recurrente plantea en su demanda la existencia de silencio administrativo positivo, alegando que formulada por el recurrente reclamación administrativa, trascurrió el plazo de 3 meses que para la resolución expresa fija el artículo 42.3 de la LRJ y PAC sin haber sido resuelta, por lo que, conforme a lo prevenido en el artículo 43.2 de dicha norma hay que entender estimada su solicitud por silencio administrativo.

Ahora bien, en el escrito de interposición del recurso la actora recurre la desestimación pos silencio administrativo de la reclamación de 11 de Septiembre de 2006 y suplica "que tenga por interpuesto recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación....". Asimismo, en el suplico de la demanda solicita "se anule la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación...... y declare el derecho del recurrente a que por la Administración demandada se le abone las cantidades ya mencionadas en el fundamento de derecho primero. Por tanto, la actora no pretende la ejecución de un acto firme obtenido por silencio administrativo positivo, ni siquiera, cita el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional ..

Con carácter previo a analizar la cuestión planteada hemos de hacer una serie de consideraciones sobre el objeto del recurso contencioso administrativo. Tradicionalmente, la jurisdicción contenciosa- administrativa se ha configurado en nuestro ordenamiento jurídico, por influencia del sistema francés, como una jurisdicción revisora, y el correspondiente proceso como un proceso al acto, así en la Ley de la Jurisdicción derogada (artículo 37 ) resultaba que era presupuesto del recurso contencioso administrativo la existencia de una disposición general de naturaleza reglamentaria o un acto de la Administración que hubiera puesto fin a la vía administrativa. A partir de la Constitución, la doctrina puso de relieve la insuficiencia de la previsión legal, no ya solo desde la perspectiva del pleno control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106.1 de la CE ), sino también, sobre todo, desde las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución. Por consiguiente, la nueva Ley de la Jurisdicción de 1998 ya en su artículo 1.1 al delimitar el ámbito de la jurisdicción, emplea el término actuación y no acto como hacia el artículo 1.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , anticipando en línea con lo establecido en el artículo 106.1 de la Constitución que la revisión del orden jurisdiccional se extiende a ciertas actividades que no constituyen actos administrativos, ni siquiera presuntos o por silencio administrativo. Esta idea subyace también en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1998, de 13 de Julio ) que utiliza igualmente el término actuación y no acto y añade expresamente que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo "también conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho".

El artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que inicia el título referente al objeto del recurso contencioso-administrativo y el capítulo dedicado a la actividad administrativa impugnable, tras admitir, en su primer apartado, el recurso contencioso contra las disposiciones de carácter general y los actos, expresos o presuntos, de la Administración, añade, en su segundo apartado, que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, dando posteriormente un concepto sobre lo que debe entenderse por inactividad en el artículo 29 del mismo texto legal . De lo expuesto se obtiene una primera conclusión: allí donde exista acto administrativo expresa o presunto, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia del acto.

Así, no podemos confundir la inactividad de la Administración prevista por el Legislador en el artículo 29 de la L.J.C.A , que define supuestos específicos de actividad administrativa impugnable y sometidos a unas reglas especiales de procedimiento, con cualquier supuesto de no resolución o no estimación de las pretensiones de los administrados por parte de las Administraciones Públicas.

El artículo 25,2 se refiere a la admisión del recurso contencioso contra la inactividad de la Administración "en los términos establecidos en esta Ley", que son "cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas" (inciso primero del artículo 29 ) o "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes" (inciso segundo del mismo precepto); cualquier otro supuesto de falta de actuación de la Administración no puede denominarse inactividad en el sentido técnico-legal que contempla el artículo 29 .

Establecido lo anterior, la cuestión de los efectos que hay que atribuir a una petición de pago producida por un contratista a la Administración y no resuelta por ésta en el plazo de 3 meses, ha sido tratada y resuelta por Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 28 de Febrero del 2007 , a la que han seguido otras sentencias, como la de 5 de Febrero del 2008 . Dichas Sentencias del Alto Tribunal señalan que en dicho supuesto no nos encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado que deba ser resuelto en un plazo determinado, transcurrido el cual sin recaer resolución expresa deba entenderse estimada la petición por silencio administrativo positivo, como afirma el recurrente en su fundamento de derecho quinto, sino ante una incidencia producida en la ejecución de un contrato administrativo, concretamente, de lo que se trata es del abono por parte de la Administración demandada de los honorarios por la dirección de la ejecución de una obra y como el procedimiento administrativo para la celebración del contrato es un procedimiento iniciado de oficio, nos encontramos en el ámbito del artículo 44 de la LRJ y PAC, en que la falta de respuesta de la Administración a las solicitudes de los interesados tiene un sentido negativo. No resulta de aplicación a este caso la figura del silencio administrativo positivo por cuanto que los derechos y obligaciones derivan únicamente del propio contrato, que se encuentra sometido a la normativa reguladora del mismo. En consecuencia, no cabe entender que la mera solicitud de abono de una cantidad derivada de la ejecución de un contrato administrativo, de lugar a un procedimiento administrativo iniciado a solicitud del interesado en el que la falta de resolución administrativa expresa determine los efectos previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 . En dicho sentido la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Febrero del 2007 afirma en un caso de petición de intereses de demora en su fundamento jurídico cuarto que "esa petición no genera el silencio positivo a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuere el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación".

TERCERO.- Ahora bien, dado que el recurrente se ha limitado a alegar la existencia de silencio administrativo positivo pero sin suplicar, ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional como ya hemos expuesto, la ejecución de un acto firme, lo que daría lugar a una vía procesal inadecuada, sino que lo que recurre es la desestimación presunta de su solicitud de abono de determinadas cantidades, procede desestimar dicha alegación y entrar en el examen de fondo de la cuestión planteada.

Pretende el recurrente se le abone la cantidad de 17.711,53 euros, de principal, que es la diferencia entre lo solicitado inicialmente en vía administrativa (106.322,35 euros) y lo ya abonado por la Administración mientras la tramitación del recurso (88.610,82) y que corresponden al aumento de los honorarios como consecuencia del aumento del presupuesto de ejecución por la existencia del Proyecto Modificado nº 1 y por el aumento del presupuesto de ejecución de las obras, como resulta de la certificación final, habiendo aplicado el mismo baremo que el usado en el contrato inicial.

Con relación al pago del principal, de conformidad con lo establecido en el artículo 99.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido.

La Administración demandada no efectúa alegación alguna sobre dichos horarios, por lo que procede estimar en esta parte el recurso.

En lo atinente a los intereses señala el recurrente que los honorarios iniciales pactados en el contrato deberían haber sido pagados en los años 2001, 2002 y 2003 y, sin embargo no fueron abonados hasta el 16 de Enero del 2008, por lo que se le adeuda 13.528,35 euros correspondientes a los intereses moratorios de dicha cantidad; cantidad a la que llega tras un cálculo detallado de la fecha del devengo, fecha de pago, base, interés aplicable y cantidad resultante.

La Abogacía del Estado afirma que el inicio del cómputo no es la fecha de expedición de la factura por el contratista.

En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , antes mencionado, procede el abono de los mismos en la cantidad que resulte de computar el día de inicio de la demora o dies a quo, como el día que corresponde pasados dos meses desde la fecha de la certificación o factura hasta el día de su efectivo cobro por el contratista. En efecto, el citado artículo 99.4 establece que " la Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4º del artículo 110 , y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses el interés legal del dinero incrementado en 1,5 de las cantidades adeudadas".

Por tanto, el cálculo realizado por el recurrente no es conforme a derecho, por cuanto que el inicio del cómputo, conforme a la normativa transcrita, es el 2 meses siguientes a la fecha de expedición de la factura, y no al día siguiente de la fecha de pago según contrato, y la fecha final es el día del efectivo cobro del principal, y no la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo.

Consecuentemente, procede estimar el recurso en lo referente a que la Administración demandada deberá abonar al actor los intereses de demora de la cantidad de 88.610,82 euros, tomando como fecha inicial la de 2 meses siguientes a la fecha de expedición de la factura y como fecha final el día del cobro de la referida cantidad que, según afirma el recurrente en la demanda se produjo el 18 de Diciembre del 2007; intereses que habrá de concretarse en ejecución de Sentencia.

Tampoco procede estimar el recurso respecto los intereses moratorios de los honorarios devengados por el aumento de presupuesto de ejecución que consta en la liquidación final y por el Modificado nº 1, por cuanto que si bien es cierto que han tomado como fecha inicial del devengo la de 2 meses después de la presentación de la factura, sin embargo fijan como fecha final la de interposición del recurso contencioso administrativo, cuando dichos intereses se continúan devengando hasta que por la Administración se efectúa el pago del principal adeudado.

Concluyendo procede estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo, declarando el derecho del recurrente a que la Administración demandada le abone la cantidad de 17.711,53 euros, de principal, mas los intereses de demora de 106.322,35 euros, tomando como fecha inicial la de 2 meses a partir de a fecha de presentación de la factura y como fecha final la del efectivo cobro por el contratista, que para 88.610,82 euros se produjo el 18 de Diciembre del 2007, sin que el resto de la cantidad , esto es, 17.711,53 euros haya sido aún abonadas por lo que hasta su pago devengan intereses moratorios.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Borja , anulamos la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, declarando el derecho del recurrente a que por la Administración demandada le abone la cantidad de17.711, 53 euros, más los intereses moratorios de 106.322,35 euros a determinar en ejecución de sentencia conforme a los parámetros expuestos en el fundamento de derecho tercero; sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.