Sentencia Administrativo Nº 703/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 461/2008 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

APELACION Nº 461/2008

ORIGEN JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Nº 4 DE VALENCIA

S E N T E N C I A N º 703

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ

Magistrados

Dña. MARÍA JOSÉ ALONSO MÁS

D. JOSEP OCHOA MONZÓ

En Valencia, a 3 de junio de 2009

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 461/2008, interpuesto por Dª Mª Jose VAZQUEZ NAVARRO en nombre de D. Luis Carlos asistido por D. Benito NEMESIO TORDERA contra "Auto de 30-10-2007 dictado en PMC , dimanante de PA 555/2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia". Y siendo parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el LETRADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente como parte apelante por D. Luis Carlos, se personó la parte apelada.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones , quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 1 de junio de 2009, teniendo así lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación. Y siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JOSEP OCHOA MONZÓ.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado declara no haber lugar a acordar la adopción de la medida cautelar interesada, y positiva, pedida en instancia como era "la suspensión de la ejecución del acto impugnado que denegó la concesión del permiso de trabajo y residencia". La Resolución de la Administración competente denegó en vía administrativa mediante recurso de alzada de fecha 28 de mayo de 2007, la revisión de la denegación de la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo C/A1 , de fecha 12 de diciembre de 2006. Y este asunto es similar, al menos en cuanto a la medida cautelar pedida y controvertida, al resuelto por STSJCV de 26 de julio de 2008 (Apelación 778/2007), en donde se pedía la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado que era "la denegación del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial tipo "b" dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia". Y en aquel asunto, el auto apelado afirmaba: "ha lugar a la adopción de la medida cautelar interesada, la concesión provisional de la autorización de trabajo y residencia solicitada por el recurrente, quedando en suspenso la orden de abandonar el territorio español notificada al recurrente en dicho procedimiento"; lo que esta Sala entendió no ajustado a Derecho , razón por la cual se revocó dicho auto. Con todo en el asunto de este recurso se acreditan antecedentes penales que , justamente, fueron los tenidos en cuenta para desestimar la solicitud de instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar es necesario decir, antes de resolver la adecuación a derecho de esta apelación, que sobre el fondo del proceso se discute la adecuación a Derecho de la denegación de la renovación de la autorización de residencia y trabajo pedida por el interesado, lo que según la legislación de extranjería lleva también aparejado la advertencia de abandonar el territorio español , como uno de los casos de salida obligatoria del mismo. Así, el acto objeto del proceso es la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la denegación del permiso pedido para renovar el de residencia y trabajo por cuenta ajena, cuya causa de denegación es según la Administración "la existencia de un informe gubernativo desfavorable" para la renovación de estos permisos, pues se acredita tener antecedentes penales en España. Ante esa denegación en vía de recurso, el interesado interpuso recurso contencioso en donde pedía como medida cautelar "la suspensión del acto denegatorio de la concesión de la autorización provisional para trabajar por cuenta ajena y de residencia hasta tanto se resuelva el presente recurso Contencioso-Administrativo"; alegando perjuicios irreparables en caso de no otorgamiento de dicha medida, e invocando arraigo. Pero el Juzgador a quo, mediante el auto hoy apelado y actuando las facultades de los arts. 130 y ss. de la L.J.C.A. no accedió a lo pedido por el demandante, y tuvo ocasión de ponderar lo alegado por las partes , y no admitió una medida cautelar positiva.

Se debe confirma dicho auto, pero debiendo estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido que señalaremos.

TERCERO.- En efecto, en puridad, y en aplicación de las reglas de los artículos 129 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), no es imposible un incidente cautelar sometido a la plenitud de la tutela jurisdiccional, y como excepción a la ejecutividad de los actos Administrativos -aun negativos o desestimatorios de Derechos- que imponen los arts. 56 , 57 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJAP-PAC ). Así, se podría entender prima facie que en esta hipótesis y admitida esa medida cautelar positiva, como dice la Abogacía del estado, esto llevaría a reconocer una serie de efectos positivos como consecuencia de esa medida como serían otorgar la autorización sin más -por esa suspensión de la ejecutividad- de dicho permiso denegado por la Administración, durante el tiempo de Resolución del recurso Contencioso en todas sus instancias, por regla general , y a pesar de la previsión del art. 132.1 LJCA . En esencia ello es así.

Antes de entrar sobre esto, se debe recordar, que denegada la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo, hay una obligación legal, al amparo del art. 28 3 c) de la LO 4/2000 , de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , sobre el ciudadano extranjero, y del art. 158 del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre, de salida obligatoria del territorio español; lo que es una derivación lógica, accesoria del acto impugnado y algo querido por el legislador que debe tener plena operatividad. Y como ya ha dicho esta Sala en otras ocasiones (Sentencia nº 12/07 de 18 de enero ); la Sentencia de la sección Tercera de esta Sala nº 1248/2005 de 23 de junio , es del siguiente tenor literal:

"La cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala y Sección en múltiples Sentencia, entre la que cabe citar la referida por el apelante, de 27 de noviembre de 2003, en la que se estableció: " SEGUNDO.- Señala el Tribunal Supremo en Sentencia (RJ 19976930) de 18.9.97 que: "...conviene observar que... no se trata... de una automática suspensión de una orden de expulsión, sino que , sin interferir la posibilidad de que la administración pueda, en su caso, proceder a la expulsión del recurrente en la instancia , lo condiciona a la tramitación de un «expediente específico cuya justificación o razón de proceder puede ser incluso el acto Administrativo y el auto de no suspensión unidos a la constancia de la permanencia en el país sin acogerse a medidas de regularización»; En otros términos, la verdadera significación del auto recurrido es evitar que se proceda a una automática expulsión por el solo hecho de la denegación de asilo, cuando precisamente dicha denegación es objeto del recurso Contencioso-Administrativo".

Asimismo en Sentencia de 25.11.95 (RJ 19959570 ) señala que: "...es necesario, en primer lugar, recordar la doctrina jurisprudencial... según la cual si bien es cierto que la efectiva expulsión del territorio español de un extranjero, a quien se le haya denegado por la Resolución impugnada el permiso de residencia, requeriría eventualmente un nuevo acto Administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, conforme a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985 , de 1 julio ...sin embargo no se puede ignorar que el artículo 23.4 del reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por Real decreto 1119/1986, de 26 mayo (RCL 19861899 y 2401 ), dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se le hubiera denegado permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio de éste tenga , evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida , que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo..."

Tras esta afirmación señala la Sentencia que no basta para dicha suspensión invocar la dificultad para defenderse de los extranjeros obligados a salir de España ya que eso convertiría la suspensión en una medida cautelar automática incompatible con el principio de eficacia administrativa para concluir que en definitiva es necesario el juicio de ponderación entre el interés público y el del solicitante con el fin de armonizar los principios de efectividad de la tutela judicial y de eficacia administrativa.

En consecuencia de todo ello, centrando la cuestión a la petición realmente efectuada por el apelante y en virtud de las circunstancias que se desprenden de las actuaciones estima la Sala que procede estimar el recurso y dar lugar a la medida solicitada".

Conforme a la anterior doctrina debe estimarse en parte las alegaciones de la parte apelante en el recurso de apelación interpuesto; y como decimos, la Sala asume la tesis según la cual "no tratándose de suspender la ejecutividad de una orden de expulsión inmediata sino, de una advertencia de salida del territorio nacional contenida en una resolución que, de ser incumplida daría lugar a la correspondiente incoación de un expediente Administrativo al efecto, las alegaciones que ahora se hacen habrían que aplicarse a ese momento" , y por ello es evidente que el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente, pero sólo en las alegaciones de la parte apelante en este caso concreto , declarando la suspensión de la advertencia de la salida obligatoria del territorio español que impone el art. 158 del RD 2393/2004 .

CUARTO.- En cambio se debe desestimar el recurso en cuanto a la impugnación de la no adopción de la medida de efecto positivo, pues de suyo de accederse a la suspensión de la ejecutividad del acto, esto se traduce en la concesión provisional del permiso inicial de trabajo y residencia si se otorga una medida cautelar positiva. En efecto, como ya hace tiempo dijera el TS (Auto de 10 de abril y 18 de octubre de 1996 ), un acto de contenido negativo es por su propia naturaleza no susceptible de suspensión, pues ello supondría que la suspensión de una Resolución que deniega Derechos -licencias, permisos, concesiones u autorizaciones- produce el efecto de otorgarlas positivamente, lo que implica que se prejuzga la solución del proceso principal , extremo de suyo incompatible con la adopción de una medida cautelar. Entre otras, la STS de 13 de marzo de 2008, dirá que:

Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que no es procedente suspender los actos de contenido negativo.

La suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo , que sea ejecutable, sin que quepa la suspensión de actos negativos, como es ahora el caso. Esta Sala ya ha dicho (autos de 3 de junio y 16 de julio de 1991, 27 de febrero de 1998, sentencia de 25 de febrero de 2002 y Sentencia de 25 de mayo de 2007 ) que , por regla general, los actos como el recurrido, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos ya que, dado su contenido negativo, la suspensión cautelar supondría su concesión , siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso).

Y es cierto que el art. 129.1 LJCA permite a los interesados pedir "la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", como corresponde a la derivación propia del Derecho a la justicia cautelar del art. 24.2 CE, y no parece que excluya, evidentemente, medidas cautelares positivas como ya dijo esta Sala en STSJCV 1352/2007, de 10 de noviembre de 2007 . El supuesto de suspensión cautelar de un acto de contenido negativo y la adopción de medidas cautelares positivas no es imposible por ende (entre otros Auto TS de 3 de febrero de 1994 ). Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo sería en "casos particulares o especiales" , o mediante un análisis reforzado en función de los concretos interese en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129 y ss. de la LJCA .

Por ello, la adopción de esa medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso, fumus bonis iuris. Y valorando todo lo expuesto en el caso de autos, en esta pieza de cognición limitada , el periculum in mora se protege, de una parte, con suspender la advertencia de salida obligatoria del territorio nacional que pesa sobre el ciudadano extranjero, pero no es procedente otorgar una medida cautelar positiva de suspensión de un acto denegatorio del permiso de residencia y trabajo -como medida de efecto positivo-, lo que conlleva una serie de derivaciones que, en caso de una Sentencia de fondo desestimatoria de las pretensiones del hoy apelado, produciría una perturbación grave al interés general o a terceros al poderse haber reconocido una serie de Derechos o expectativas provisionales (caso del empleador del interesado, que pueda ofertar un contrato; cotizaciones a la Seguridad Social, en su caso , pago de tasas o Impuestos varios , etc.), que son difícilmente reversibles, de conceder eficacia u otorgar o reconocer una medida cautelar con efectos positivos como hizo la Juzgadora a quo.

Por ello procede anular y revocar en parte el auto apelado pero únicamente en cuanto a la advertencia de salida obligatoria del territorio español, confirmándolo en cuanto a la denegación de la no suspensión del acto Administrativo impugnado.

QUINTO.- Por todo lo referido, es procedente estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar el auto apelado , sin que con arreglo al art. 139.2 de la LJCA proceda hacer imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación461/2008, interpuesto por Dª Mª José VAZQUEZ NAVARRO en nombre de D. Luis Carlos asistido por D. Benito NEMESIO TORDERA contra "Auto de 30-10-2007 dictado en PMC, dimanante de PA 555/2007 del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 4 de Valencia en el que se afirmaba " No ha lugar a la suspensión de la ejecución de la resolución ". Se anula parcialmente el auto apelado y se declara haber lugar a decretar la medida cautelar interesada únicamente en lo relativo a la advertencia de abandonar obligatoriamente el territorio español, que se suspende cautelarmente. Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.