Sentencia Administrativo Nº 703/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 437/2003 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2003/0026141

RECURSO 437/2003

SENTENCIA NÚMERO 703

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 437/2003, interpuesto por D. Saturnino , representado por la Procuradora Dª. Gloria de Oro Pulido Sanz, contra la resolución dictada por el Director Gral. de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid en fecha 11-Diciembre-2002 que ordenó la demolición de las obras consistentes en 'la realización de una planta de muros de ladrillo y zócalo chapado en piedra de una superficie aprox. de 50 m2 en una parcela calificada como suelo No urbanizable y especialmente protegido del Camino de San Cayetano del término municipal de La Cabrera. Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, estando representado por el Letrado de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2012, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba del presente recurso.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 31 de octubre de 2012 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.-Que por auto de fecha 16 de noviembre de 2012 se acordó recibir a prueba el presente recurso por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar la prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de Mayo de 2013 a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente D. Saturnino representado por la Procuradora Dª. Gloria de Oro Pulido Sanz, impugna la resolución dictada por el Director Gral. de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid en fecha 11-Diciembre-2002 que ordenó la demolición de las obras consistentes en 'la realización de una planta de muros de ladrillo y zócalo chapado en piedra de una superficie aprox. de 50 m2 en una parcela calificada como suelo No urbanizable y especialmente protegido del Camino de San Cayetano del término municipal de La Cabrera.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el recurrente que se trata de una construcción para uso agrícola y ganadero que está permitida en suelo no urbanizable de especial protección por el art. 11.9.7, C de las NNSS de La Cabrera aprobadas en Julio de 1.996. Alega asimismo que con anterioridad al dictado de la orden de demolición, y concretamente en fecha 16-Abril-2001 ante la Comunidad de Madrid; y el 30-Octubre-2001, solicitó al Ayuntamiento de La Cabrera licencia de obras para legalizar la construcción litigiosa, que no ha sido resuelta con carácter previo a la demolición.

SEGUNDO.-El procedimiento para la solicitud y obtención en su caso de la calificación urbanística está actualmente regulado en los arts. 147 y 148 de la Ley 9/01 de 17 de Julio de Suelo de la Comunidad de Madrid , al que expresamente se remite el art. 29 del mismo texto legal que regula las actuaciones en suelo No urbanizable de protección.

El artículo 28 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid establece que en el suelo no urbanizable de protección los derechos de la propiedad comprenden, además de los generales, los siguientes: a) La realización de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios técnicos e instalaciones, compatibles con la preservación de los valores que motivan su inclusión en esta clasificación de suelo. Esta facultad comprende sólo los trabajos y las instalaciones que sean indispensables y estén permitidos o, en todo caso, no prohibidos por las ordenaciones territorial y urbanística, debiendo ejecutarse en los términos de éstas y con sujeción, además y, en todo caso, a las limitaciones impuestas por la legislación civil y la administrativa aplicable por razón de la materia. b) La realización de obras, edificaciones y construcciones y el desarrollo de usos y actividades que se legitimen expresamente en los términos dispuestos por esta Ley mediante calificación urbanística. De conformidad con dicho precepto el artículo 29 de la citada Ley Territorial establece que en el suelo no urbanizable de protección, excepcionalmente, a través del procedimiento de calificación previsto en la presente Ley, podrán autorizarse actuacionesespecíficas, siempre que estén previstas en la legislación sectorial y expresamente permitidas por el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico . Además, en el suelo no urbanizable de protección podrán realizarse e implantarse con las características resultantes de su función propia y de su legislación específicamente reguladora, las obras e instalaciones y los usos requeridos por las infraestructuras y servicios públicos estatales, autonómicos o locales que precisen localizarse en terrenos con esta clasificación. El régimen de aplicación sobre estas actuaciones será el mismo que se regula en los arts. 25 y 161 de la presente Ley . Previa calificación urbanística y dentro de los límites del número 1 de este artículo, el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico podrán prever, en el suelo no urbanizable de protección de la letra b) del número 1 del art. 16, las siguientes construcciones e instalaciones con los usos y actividades correspondientes: a) Las de carácter agrícola, forestal, cinegético o análogos, así como las infraestructuras necesarias para el desarrollo y realización de las actividades correspondientes. Los usos agrícolas, forestales, cinegéticos o análogos, que deberán ser conformes en todo caso con su legislación específica, comprenderán las actividades, construcciones o instalaciones necesarias para las explotaciones de tal carácter, incluidas las de elaboración de productos del sector primario, y deberán guardar proporción con la extensión y características de dichas explotaciones, quedando vinculadas a ellas y a las superficies de suelo que les sirvan de soporte. Los usos a que se refiere este número, podrán ser autorizados con el accesorio de vivienda, cuando ésta sea necesaria para el funcionamiento de cada explotación e instalación. b) Las de carácter extractivo. El uso extractivo comprenderá las construcciones e instalaciones estrictamente indispensables para la investigación, obtención y primera transformación de los recursos minerales o hidrológicos. La superficie mínima de la finca soporte de la actividad será la funcionalmente indispensable. c) Las instalaciones de dominio y uso público destinadas al ejercicio de actividades científicas, docentes y divulgativas relacionadas con los espacios naturales, incluyendo el alojamiento, si fuera preciso. En estos supuestos, la superficie mínima de la finca será la que funcionalmente sea indispensable. d) Las actividades que favorezcan el desarrollo rural sostenible, incluyendo las de comercialización de productos agropecuarios y los servicios complementarios de dichas actividades. e) Los establecimientos de turismo rural en edificaciones rurales tradicionales rehabilitadas al efecto, dentro de los límites superficiales y de capacidad que se determinen reglamentariamente. f) La rehabilitación para su conservación, incluso con destino residencial, de edificios de valor arquitectónico, aún cuando se encontraran en situación de fuera de ordenación, pudiendo excepcionalmente incluir las obras de ampliación indispensables para el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad.

El régimen jurídico del suelo no urbanizable, en atención a los artículos 28 y 29 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid, se caracteriza más negativa que positivamente. Esto no significa que este tipo de suelo no pueda ser objeto de algún tipo de aprovechamiento. En los preceptos citados se contempla expresamente el aprovechamiento o explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga. Ahora bien, otros aprovechamientos también pueden materializarse. Sin embargo, en estos otros se precisa de cierta habilitación por parte de la Administración porque no forman parte del contenido facultativo de la propiedad. Por ello, el párrafo primero del citado artículo 29 establece que 'En el suelo no urbanizable de protección, excepcionalmente, a través del procedimiento de calificación previsto en la presente Ley , podrán autorizarse actuaciones específicas, siempre que estén previstas en la legislación sectorial y expresamente permitidas por el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico'. Este Tribunal ha indicado en Sentencias de 27 de Abril de 2004 , 20 de Julio de 2.004 y 14 de Septiembre de 2006 ha entendido que existe cierto margen de discrecionalidad en la concesión de las calificaciones urbanísticas, dado que es una facultad extraordinaria respecto de las que conforman el derecho de propiedad del dueño de una finca que se encuentre en suelo no urbanizable que habilita para la implantación de un uso que no es el ordinario. Efectivamente el artículo 9 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, señala que la función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas susceptibles de adquisición y condiciona su ejercicio. Los derechos y los deberes de la propiedad del suelo resultan de su clasificación y, en su caso, calificación urbanística. .El nuevo texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio indica que en su artículo 7 que el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos , en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, y cuando el artículo 8. regula el contenido del derecho de propiedad del suelo y sus facultades indica que este derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características y situación del bien, para el suelo en situación de suelo rural el artículo 13 establece que los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural.Y en el mismo sentido el artículo 16 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, indica que tendrán la condición de suelo no urbanizable de protección los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Que deban incluirse en esta clase de suelo por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con el planeamiento regional territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público. b) Que el planeamiento regional territorial y el planeamiento urbanístico consideren necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por sus valores agrícolas, forestales, ganaderos o por sus riquezas naturales. El planeamiento regional territorial clasificará directamente los terrenos que, en todo caso, deban pertenecer a esta clase de suelo, que será completado, en su caso, por la clasificación realizada por el planeamiento general. En este tipo de suelos los derechos de la propiedad conforme al artículo 28 de dicha ley comprenden, además de los generales, los siguientes: a) La realización de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios técnicos e instalaciones, compatibles con la preservación de los valores que motivan su inclusión en esta clasificación de suelo. Esta facultad comprende sólo los trabajos y las instalaciones que sean indispensables y estén permitidos o, en todo caso , no prohibidos por las ordenaciones territorial y urbanística,debiendo ejecutarse en los términos de éstas y con sujeción, además y, en todo caso, a las limitaciones impuestas por la legislación civil y la administrativa aplicable por razón de la materia. b) La realización de obras, edificaciones y construcciones y el desarrollo de usos y actividades que se legitimen expresamente en los términos dispuestos por esta Ley mediante calificación urbanística.Por tanto conforme al artículo 29 de la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, en el suelo no urbanizable de protección, excepcionalmente , a través del procedimiento de calificación previsto en la presente Ley , podrán autorizarse actuaciones específicas, siempre que estén previstas en la legislación sectorial y expresamente permitidas por el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico. Dicho procedimiento de calificación viene contemplado en los artículos 147 y 148 de la citada Ley del suelo autonómica.

Esa autorización o habilitación de la posibilidad de realizar las instalaciones o edificaciones en este tipo de suelo no se concreta en un único acto. En realidad, se trata de un procedimiento complejo que consta de dos actos principales producidos por dos Administraciones Públicas distintas: la regional y la municipal. Sólo las instalaciones o edificaciones que reúnan la 'autorización' de una y otra Administración pueden ser ejecutadas lícitamente. Una de dichas autorizaciones, la regional, es la denominada 'calificación urbanística', y la otra, la municipal, es la tradicional licencia. Así, el artículo 148.4 de la citada Ley 9/2001 dispone que 'La calificación urbanística legitima las obras de construcción o edificación y los usos o las actividades correspondientes, sin perjuicio de la necesidad de licencia urbanística en los términos de la presente Ley y de cualesquiera otras autorizaciones administrativas que, conforme a la legislación sectorial aplicable, sean igualmente preceptivas'.

Refiriéndonos aquí a la calificación urbanística, diremos que se trata de un acto de la Administración autonómica que otorga y legitima la ejecución de obras, construcciones o instalaciones.

En este sentido, conviene poner de relieve que el acto de calificación no es un acto equivalente a la licencia, pues tiene una virtualidad constitutiva desconocida en ésta y de ahí que la necesidad de su otorgamiento precede en el tiempo al de la licencia y condiciona a ésta en el sentido de que una eventual denegación de la calificación urbanística impedirá el otorgamiento de la licencia municipal. O dicho de otra manera: sólo podrá otorgarse la licencia municipal si previamente se ha otorgado la correspondiente calificación urbanística.

Ahora bien, el otorgamiento previo de la calificación urbanística no conlleva como consecuencia jurídica e inevitable el otorgamiento de la licencia municipal , y ello es así, no sólo por prevenirlo de forma expresa el ya citado artículo 148.4 de la Ley 9/2001 , sino fundamentalmente por la naturaleza reglada de la licencia. En efecto, frente a una mayor o menor discrecionalidad de la Administración en el otorgamiento de la calificación urbanística, obviamente dentro de los márgenes previstos en la correspondiente norma legal, en la licencia municipal resalta su naturaleza rigurosamente reglada, de tal forma que, por una parte, no podrá exigirse o establecerse fuera y más allá de los supuestos específicos en que tal intervención resulta normativamente autorizada, y de otra parte, el examen del órgano competente para su otorgamiento deberá limitar su actividad un examen de la legalidad urbanística, de tal forma que su otorgamiento vendrá necesario cuando las obras o actividad pretendida sea conforme con las previsiones urbanísticas y, por el contrario, vendrá necesariamente denegada cuando no se acomode a dichas previsiones.

En todo caso, conviene poner de relieve que, en supuestos como el presente, la actividad pretendida sólo vendrá legitimada cuando se haya otorgado la pertinente licencia municipal. Como dicho otorgamiento o, en su caso denegación, queda concluido el procedimiento complejo administrativo que hemos reseñado. Por ello, será perfectamente viable la impugnación por un tercero (con interés legítimo o ejercitando la acción pública urbanística) el otorgamiento de la correspondiente licencia municipal, sin que ello venga condicionado a una hipotética impugnación del otorgamiento de la calificación urbanística, puesto que, de un lado, el total proceso culmina con el acto final de la autoridad municipal y de otro, como hemos dicho más arriba, el otorgamiento de la licencia municipal en modo alguno viene condicionado positivamente por la calificación urbanística y sí sólo por la legalidad urbanística. Lo relevante será determinar si el otorgamiento o, en su caso, denegación, se acomoda o no al ordenamiento territorial y urbanístico, y desde dicha óptica, por tanto, debemos rechazar la condicionalidad del éxito de las pretensiones del recurrente a la previa impugnación del otorgamiento de la calificación urbanística.

En el procedimiento de concesión de la licencia la calificación urbanística, constituye una condición necesaria pero no suficiente . Esto es así porque el artículo 29 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que previa comprobación de la calificación urbanística, los Ayuntamientos podrán autorizar en los suelos rurales dedicados al uso agrícola, ganadero, forestal o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales, ahora bien ello no significa que en caso de concederse la calificación urbanística cese la intervención del Ayuntamiento, que han de dar cumplimiento al mandato del artículo 152 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, según el cual la intervención municipal se circunscribe estrictamente a la comprobación de la integridad formal y la suficiencia legal del proyecto técnico con arreglo al cual deban ser ejecutadas las obras, así como de la habilitación legal del autor o los autores de dicho proyecto y de la conformidad o no de lo proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación.Como ya hemos indicado la licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente 'debe' otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento.

Dicho razonamiento nos conduce, asimismo, a la innecesaridad de examinar la legalidad del otorgamiento de la calificación urbanística, toda vez que, una vez que la misma ha sido otorgada, en modo alguno impide o limita la exigencia del acomodo de la actividad a desarrollar a la pertinente legislación urbanística, y por tanto, la necesidad de que el otorgamiento de la licencia municipal, acto aquí impugnado, sea conforme con el ordenamiento jurídico.

TERCERO.-En el presente supuesto, no consta que el recurrente haya seguido el procedimiento previo de obtención de calificación urbanística previa a la solicitud de la licencia municipal para realizar obras en terreno No Urbanizable de Especial Protección. Sin embargo, consta en efecto que solicitó licencia tanto ante la Comunidad de Madrid, en fecha 16-Abril-2001; como ante el Ayuntamiento de La Cabrera en fecha 30-Octubre-2001, sin que dichas solicitudes fueran ni contestadas, ni denegadas; y lo que es más importante, sin requerirle para que en el plazo de 10 días subsanara el defecto formal de solicitar la licencia municipal sin haber solicitado previamente la calificación urbanística que, como hemos dicho en el fundamento de derecho anterior, es un requisito previo ineludible a la solicitud de la licencia de obras cuando se trata de SUELO NO URBANIZABLE PROTEGIDO. Por tanto, se ha producido una auténtica indefensión al ordenar al recurrente la demolición de las obras sin haberse pronunciado la Administración previamente mediante la correspondiente calificación urbanística y denegación en su caso, de la licencia solicitada, lo cual constituye una vulneración de los elementos esenciales de procedimiento que provoca la nulidad del acto administrativo impugnado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.1,e) de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre . Ello conlleva la estimación del presente recurso, para que la Administración, con carácter previo al dictado de la orden de demolición, se pronuncie sobre la licencia solicitada y se requiera al recurrente para que siga el procedimiento legalmente establecido, que actualmente está regulado en los arts. 147 y 148 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid .

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por D. Saturnino contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos, para que, con retroacción de actuaciones al momento de la solicitud de licencia, se pronuncie tanto la Comunidad de Madrid (Calificación urbanística) como el Ayuntamiento de La cabrera sobre la concesión o denegación de la licencia, con carácter previo al dictado de la orden de demolición; y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber